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【期刊名称】 《河南省政法管理干部学院学报》
违法建筑定义问题研究
【英文标题】 On the Definition of Illegal Construction
【作者】 蒋拯【作者单位】 西南政法大学
【分类】 房产法【中文关键词】 违法建筑;定义;存在问题;研究
【英文关键词】 illegal construction ; definition ; problems;analysis
【文章编码】 1008-6951(2011)(05-06)-0157-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 5
【页码】 157
【摘要】

我国法律没有对违法建筑作权威定义。法学界及建设行政主管部门对违法建筑的定义存在诸多问题。唯有对我国建筑管制制度作深入的实证分析,对规划许可、用地许可、施工许可及相关审批制度有深刻认识,方能对我国的违法建筑作出符合实际的、具有可操作性的定义。我国应当制定《违法建筑处理法》,将违法建筑与违章建筑视为同一并统称为“违法建筑”,且应对违法建筑作统一定义。

【英文摘要】

There is no authoritative definition of illegal building in Chinese laws. The definition of academics and competent administrative department of construction has some problems. Basing on the positive analysis of the sys-tem of construction,such as the planning permission, the permission for land use, the construction permit,and relat-ed approval system, the definition of illegal building can be practical and manipulative. Dispose of Illegal Construc-tion Act should be enacted in China. The illegal construction and unauthorized construction will be unanimous, and the illegal construction should be the formal legal term. The illegal construction should be difined in the Act.

【全文】法宝引证码CLI.A.1157726    
  引言
  黑格尔认为:“在科学研究里,重要的是把概念的思维努力负担起来”{1};概念才是真正在先的。事物之所以是事物,全凭内在于事物并显示它自身于事物内的概念活动{2}。王泽鉴先生认为:“民法条文的构造,是建立在个别的基本概念之上,如自然人、成年、行为能力、意思表示、契约等……法律概念乃复杂法律思考过程,以及价值判断、利益衡量之简约的称谓,为法律人的思考工具。”{3}在研究一个法律制度之前,厘清法律概念的本义和内涵尤为重要,唯有如此,方能深入认识事物的本质和规律,制定出相应的法律规范对社会关系作出符合实际的调整。本文企图在分析法学界及建设行政主管部门对违法建筑的定义之后[1],根据对我国现有建筑管制制度的实证分析,提出符合我国实际的、具有较强操作性的违法建筑定义。
  一、法学界及建设行政主管部门对违法建筑所下的定义及其存在的主要问题
  第一种定义,按已经废止的《城市规划法》四十条规定[2],违法建筑是指在城市规划区内,未取得《建设工程规划许可证》或者违反《建设工程规划许可证》而进行建设,影响城市规划的建筑物、构筑物或者其他设施。第二种定义,“违法建筑是指违反法律、法规的规定而建造的建筑物和构筑物”{4}第三种定义,“违法建筑主要是指违反法律、法规,在城市规划区内,未取得《建设工程规划许可证》或违反《建设工程规划许可证》规定建设的建筑或采取欺骗手段骗取批准而新建、扩建和改建的建筑,严重影响城市规划的建筑”{5}。第四种定义,“违法建筑是指违反有关法律、法规的禁止性规定而建造或违反城市规划而建造或未办理有关审批手续而建造的建筑物及其附属设施”{6}。第五种定义,“违法建筑是指经规划行政主管部门审查,确认为妨碍了社会公共利益或不符合城乡整体规划,且未办理建筑用地许可证和建设工程许可证而处于不合法状态并应予以拆除的建筑物、构筑物和其他设施”{7}。第六种定义,“违法建筑是指未经有关部门审查批准或采取欺骗手段骗取批准而占地新建、扩建和改建的建筑物”{8}。笔者认为,上述定义都存在诸多问题,不符合我国建筑管制实际。
  第一种定义主要存在三个问题。其一,违法建筑的范围不周延。受《城市规划法》作为单行法自身的目的性所限,仅对违反城市规划的违法建设情形作出规定,而没有对其他诸如违反土地行政许可和施工许可的情形作出规定,仅将在城市规划区内未取得《建设工程规划许可证》或者违反《建设工程规划许可证》的规定建造的建筑作为“违法建筑”。其实,在我国建设行政管理中,未办理或违反《建设用地规划许可证》、《建筑施工许可证》建造的建筑也是违法建筑,而不仅仅未取得《建设工程规划许可证》或者违反《建设工程规划许可证》的规定建造的建筑才作为“违法建筑”。其二,如果将《城市规划法》四十条所称之“违法建筑”作为普适的违法建筑概念,则“在城市规划区内”的限定就是不准确的限定。因为城市规划区外同样可以存在违法建筑。比如违反水利法规未经许可在城市规划区外新建的水库也是违法建筑,违反公路法规未经许可在城市规划区外新建的公路同样也是违法建筑。其三,该条提及对“严重影响城市规划”及“影响城市规划”的违法建筑如何处理,而没有提及不影响城市规划的违法建筑如何处理,确系一个疏漏。程序违建是可经程序补正的,这在新加坡、台湾、澳门及我国大陆的违法建筑处理实务中都是适用的。
  第二种定义主要存在三个问题。其一,在我国行政法律渊源中,当提及“法律、法规”时,此时的“法规”指行政法规或地方性法规,而不包括部门规章或地方政府规章{9}。而我国对违法建筑的界定中,有一些违法建筑正是由部门规章或地方政府规章作出规定的。比如:1983年城乡建设环境保护部颁布实施的《城镇个人建造住宅管理办法》,1988年城乡建设环境保护部颁布施行的《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》,1998年建设部颁布施行的《城市房屋权属登记管理办法》,2011年4月1日起施行的《北京市禁止违法建设若干规定》(北京市人民政府令第228号)、《重庆市人民政府关于进一步加强主城区违法建筑整治工作的通知》(渝府[2010]98号)。因此,该“违法建筑”的定义失之于法律渊源过窄,未包括部门规章和地方政府规章。其二,就该定义“违法建筑是指违反法律、法规的规定而建造的建筑物和构筑物”而言,那么就会造成一种现象,即如果建设行为的某一指标违反法律规定,该建筑就成为“违法建筑”,无疑使违法建筑的认定过于宽泛,违法建筑数量倍增。比如:《建筑法》65条规定:“发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的,或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的,责令改正,处以罚款。”第67条规定:“承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。”这两条都未提及对所建建筑如何处理,亦未将所建建筑认定为违法建筑。在建设过程中,如果发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位,或者违反《建筑法》规定将建筑工程肢解发包,或者承包单位将承包的工程转包,或者违反《建筑法》规定进行分包,此时,有关部门应对发包单位或承包单位的违法行为依法追究责任。只要为该建筑工程申领了相应的许可手续,就不该认定该建筑为“违法建筑”,因此该定义失之于违法建筑认定范围过宽。法宝
  第三种定义主要存在三个问题。其一,由于定义中只提违反“法律、法规”,未包括“规章”,故该“违法建筑”定义亦失之于法律渊源过窄。其二,我国现实中的“违法建筑”不仅仅在“城市规划区内”存在,在城市规划区外的农村同样存在。比如:《村庄和集镇规划建设管理条例》37条规定:“在村庄、集镇规划区内,未按规划审批程序批准或者违反规划的规定进行建设,严重影响村庄、集镇规划的,由县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设,限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施。”其三,该定义要求违法建筑的一个属性是“严重影响城市规划”,这显然是错误的。因为,即使对城市规划没有影响,只要没有依法办理《建设工程规划许可证》或《建设用地规划许可证》或《建筑工程施工许可证》等手续,没有经过行政许可而擅自建设就会产生违法建筑。正缘于此,在处理违法建筑时,如果违法建筑本身合乎规划而只是未办理相关许可手续,那么只要补办了相关手续,就应使之准正成为合法建筑,以体现物尽其用、尊重民权之理念。即便在较为富裕的台湾,违法建筑[3]也分为程序违建及实质违建两种,程序违建是指建筑物并未妨碍都市计划(规划),建造者得依一定程序申领建筑执照而变为合法建筑;实质违建,则指建筑物无从依程序补正,使其变为合法建筑物{10}。
  第四种定义主要存在四个问题。其一,由于定义中只提及违反“法律、法规”,未包括违反“规章”之情形,故该“违法建筑”定义亦失之于法律渊源过窄。其二,该定义提及规划时,只限于“城市规划”,范围过窄。因为《城乡规划法》规定:城乡规划包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划,故在乡、村庄规划区内进行建设而未取得《乡村建设规划许可证》,即产生违法建筑。其三,该定义称违反有关法律、法规的“禁止性规定”进行建造一定致生违法建筑,该观点过于绝对。比如:《建筑法》24条规定禁止将建筑工程肢解发包,第26条禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程,第28条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。对这三条的违反,《建筑法》规定了发包方、建筑施工企业和承包单位依法应承担的法律责任,并未规定该建筑缘此成为违法建筑,也未要求对此时的建筑作出相应处理。其四,该定义指出“未办理有关审批手续而建造的建筑物”构成违建是正确的,但该定义尚不周延,因为即便办理了有关手续,但不按手续施工的,也可构成违建。
  第五种定义主要存在四个问题。其一,将规划行政主管部门规定为唯一的违法建筑认定部门不符合我国法律实践,尤其在我国行政法规条块分割较为严重的情形下更甚。其二,将妨碍社会公共利益或不符合城乡“整体规划”作为违法建筑的要求,缩小了违法建筑的范围,不合实际。因为,对行政法律、法规、规章的违反,形式违法和实质违法均可成为可归责的缘由,正是与此对应,故而才有“程序违建”和“实质违建”的划分。即便一栋建筑没有妨碍社会公共利益,也与城乡规划并无不合,只要未申领有关许可证,该建设行为自然是违法建设行为,所建的建筑自然是违法建筑。只不过像王泽鉴先生所言,程序违建可依程序补正从而可以变为合法建筑而已,而在未补正前,该建筑确系违法建筑无疑。其三,该定义将违法建筑限于应予拆除的建筑,不经济,不合理,不合建筑行政管理实践,过于绝对。从中国相关地方及国外对违法建筑的处理情况观之,对违法建筑的处理结果一般包括:拆除、补办手续成为合法建筑、允许暂缓拆除等[4]。从资源节约的角度而言,全部拆除是一种浪费,也做不到[5]。而台湾《违章建筑处理办法》第5条规定了违章(违法)建筑的处理方式有两种:拆除或者依法补领执照成为合法建筑。其四,定义中所称“整体规划”、“建筑用地许可证”和“建设工程许可证”不准确、不规范,与我国法律、法规、规章的规定不符,实属杜撰。
  第六种定义主要存在三个问题。其一,“有关部门”的提法不准确,不便于执法、学法及守法,也易使有审批权的部门主动自认为“违法建筑”的认定处理部门,使行政相对人无所适从,对违法建筑处理的法律体系构建及违建处理不利。其二,该定义仍有不周延之处,因为即便经过批准,在建造过程中仍可能有不按批准的内容实施的情形出现,当然亦可致生违法建筑。其三,由于申领人申领行为的违法性而导致行政许可被撤销的情况者众,不仅仅限于“采取欺骗手段骗取批准”此一种情形。比如,尚有通过行贿的方式获得批准之情形,与行政许可人员通谋获得批准等等情形,列举方式之局限性尽显。
  二、我国建筑管制制度实证分析
  如果仅从学理上对违法建筑的定义进行研究,一是所作的定义不能很好地反映并指导实践,二是人为地制造建筑管制法学界与建筑管制实务界的理论鸿沟。违法建筑的定义应从我国的建筑管制立法、行政管理及司法实践中去分析提炼,应基于对我国建筑管制实践的现状总结,所下的定义应与建筑管制之实践相吻合,唯有如此,方能进一步认清违法建筑之本质,反过来应用于实践。从我国的建筑管制实践来看,建筑管制事关公共利益与人民生命财产安全,事关土地的合理利用,事关公共政策的实现及经济社会之可持续发展。正是建筑管制的必要性及紧迫性,导致了建筑管制行政许可的产生,而违法建筑自然就是违反建筑管制所建造的建筑物。笔者认为,要对违法建筑下定义,就应先深入了解《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《建筑工程施工许可证》的制度价值、概念以及建设用地、宅基地、临时用地审批制度等建筑管制制度[6]。
  《建设工程规划许可证》是城市规划行政主管部门依法核发的,确认有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证,是建设单位进行工程建设的法定依据{11}。根据我国法律规定,应领而未领此证的建设单位,其所建建筑属违法建筑,不能领取产权证书。《城乡规划法》40条规定:“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理《建设工程规划许可证》。”在城市、镇规划区内各类建设项目(包括住宅、工业、仓储、办公楼、学校、医院、市政交通基础设施等)的新建、改建、扩建、翻建[7],均需依法办理《建设工程规划许可证》。第41条规定:“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的,建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请,由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发《乡村建设规划许可证》。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设,不得占用农用地;确需占用农用地的,应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后,由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发《乡村建设规划许可证》。建设单位或者个人在取得《乡村建设规划许可证》后,方可办理用地审批手续。”
  《建设用地规划许可证》是建设单位在向土地管理部门申请征用、划拨土地前,经城乡规划行政主管部门确认建设项目位置和范围符合城市规划的法律凭证,是建设单位用地的法律凭证。按照有关规定,即使取得建设用地批准文件,但如未取得《建设用地规划许可证》而占用土地的,其建设用地批准文件无效。《

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}[德]黑格尔.精神现象学(上卷)[M].贺麟,王玖兴译.北京:商务印书馆,1979.39.

{2}[德]黑格尔.小逻辑[M].贺麟译.北京:商务印书馆,1980.334.

{3}王泽鉴.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社,2001.32-33.

{4}王才亮,陈秋兰.违法建筑处理实务[M].北京:法律出版社,2008.11.

{5}庄剑峰.上海市违法建筑整治策略研究—以上海市闵行区为例[D].华东师范大学硕士论文,2007.4.

{6}陈敬涛.违法建筑上的民事权利分析[D].重庆大学硕士论文,2009.2.

{7}张开泽.违法建筑的法律界定[J].学术探索,2004,(11):52.

{8}陈文松.毁损违章建筑引起索赔案件的处理原则[J].人民司法,1998,(3) :40.

{9}胡建森.行政法学(第三版)[M].北京:法律出版社,2010.129.

{10}王泽鉴.民法物权(第二版)[M].北京:北京大学出版社,2010.83.

{11}腾晓春主编.中华人民共和国城乡规划法释义及实用指南[M].北京:中国民主法制出版社,2007.201.

{12}腾晓春主编.中华人民共和国城乡规划法释义及实用指南[M].北京:中国民主法制出版社,2007.201-203.

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