查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《比较法研究》
于制度对比管窥劳工权益保护
【副标题】 以内地和澳门劳动契约法之相关制度为研究对象
【作者】 叶再兴【作者单位】 澳门科技大学
【分类】 劳动用工制度劳动报酬法【期刊年份】 2011年
【期号】 6【页码】 38
【全文】法宝引证码CLI.A.1157673    
  
  虽然内地早于1994年即已完成《中华人民共和国劳动法》,并于翌年施行,但由于派遣劳动、非全职工种等各种非典型劳动关系并没得到规制,该法律面临规范面狭窄之窘境,再加上实务中常出现企业拒绝缔结书面合同,或频繁订定短期劳动合同、附固定期限劳动合同之现象,皆置雇员于不利局面。{1}为解决《劳动法》所留下之问题,乃有制定一系列劳动保护特别法之必要,其中2008年1月1日生效之《劳动合同法》便是弥补此类漏洞的关键一环。{2}从立法过程观察之,《劳动合同法》自第一版草案提出伊始,至全国人大常委会最终表决通过为止,历时一年半,前后就四个法案版本反复研讨修正,这在内地立法史上可谓罕见。其间更首度将草案公开,广纳社会各阶层意见,因而被称之为“立法民主化之标志事件”。{3}再从法案内容观察之,该法律虽命名为《劳动合同法》,但其内容不仅就狭义之劳动合同有详尽之规范,连集体劳动合同、劳动派遣、非全日制用工等部分亦有规定。撇开其立法质量不谈,单从立法内容和立法结构来看,内地《劳动合同法》甚至已具有《劳动合同法典》之雏型。{4}
  内地《劳动合同法》生效一年之后,2009年1月1日,澳门新《劳动关系法》也正式生效,{5}该法的生效同样为澳门劳动法制建设抹上浓重一笔。新《劳动关系法》是澳门政府保障雇员权益,实现资本和劳动力之间的融通,维系社会利益均衡这一意旨的具体落实,它的生效对于澳门社会、市场经济及其劳动法法理构建等方面均有建设性的意义。{6}
  两部法律同属劳动合同方面的法律规范,生效时间前后仅差一年,调整的对象和理念完全一致。对此,本文以内地《劳动合同法》和澳门《劳动关系法》中的试用期制度和保守企业秘密、竞业禁止制度为研究对象,审查“一国两制”下两部劳动合同法制度之异同,以管窥两地劳工权益保护之现状。
  一、试用期制度
  实务中,雇主常会藉助本身之强势地位,和雇员签订长期试用合同,或反复签订试用合同,或试用期约定和劳动合同分离等行为,皆会严重损及雇员权益,故立法须主动介入,针对试用期之适用制定强行规范,以改变纯粹私法自治所导致之被动。{7}就此,《劳动合同法》共设计三个条文加以规范,内容颇为详尽,既有助于雇员利益之保护,对澳门劳动法亦不乏参考之处。
  (一)内地《劳动合同法
  1.试用期间之长度
  《劳动合同法》第19条规定,劳动合同期间3个月以上不满1年的,试用期间不得超过1个月;劳动合同期间1年以上不满3年的,试用期间不得超过2个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期间不得超过6个月。该条第2项则规定,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。本条第4项则规定,试用包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。该条之设置,于内地法律劳动纠纷之削减可谓居功至伟。
  首先,针对合同类型合理设置试用期间之长短,符合法理要求。试用期条款是劳动法之重要内容,实务中雇主常会变相利用试用期制度,或利用该制度之漏洞大肆盘剥雇员利益,典型做法便是肆意延长试用期,或者借变动工作岗位为由多次设置试用期等。本条第1项直接就劳动合同试用期间之长短作明确规范,可谓以最简洁方式解决了上述争议。法制发达国家皆以无固定期限(unbefristed)之劳动合同为主,一般都笼统规定试用期不可超过半年为限,但内地却以附固定期限劳动合同为主,故立法基础存在较大差异,{8}《劳动合同法》针对劳动合同所附之期限长短,以及是否劳动合同附期限,分别规定试用期长短,从1个月到6个月不等,如此立法没有盲目跟风而遵循法制本地化之务实态度,甚值肯定。{9}
  其次,本条第4项明定试用期间包含于劳动合同期间之内,该规定极有意义。该项之规定可避免“试用期间尚非正式之劳动关系”之论断,而不将试用期间算入年资情形之发生。{10}实务中雇主常托辞试用期约定非劳动合同之约定,试用期约定乃独立于劳动合同之外而存在,两者固然有关系,但在法律属性方面相互独立。一时间,内地“试用期合同”甚嚣尘上,更为雇主盘剥雇员利益创建合法外衣。{11}殊不知,从劳动法的角度来看,试用期间也理所当然属于劳动合同期间之组成部分,该期限亦会带动年资之计算和其他法律后果之产生。该项规定之设置,很好地回击“试用期合同”之荒谬,为保障雇员利益提供准确之依据。
  最后,本条第2项规定,试用期之约定以一次为限,符合试用期之法律属性。该项之规定则表明,纵使雇佣双方达成合意,试用期间仍不得延长。此规定可避免永无止境试用之发生,有利于雇员权益之保护。{12}可见,即使具体之工作岗位有所变化,雇主亦不可为同一雇员另行设置新的适用期。究其原因就在于,适用期固然也考察雇员之劳动技能,更重要者在于,试用期考验雇佣双方之信赖关系—一旦雇员于特定期限内证明符合合同所要求之诚信,则同一雇佣主体之间无需再次证明。{13}所以,《劳动合同法》对该项之规定反映立法者正确理解试用期之真正寓意。
  2.试用期内之最低待遇保障
  《劳动合同法》第20条规定,“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”
  劳动法中,有关试用期间雇员之工资得否较一般正式雇用者为低,甚或低于基本工资,甚有争议,故有解释议论之必要。有学者认为,试用之主要目的在考核雇员之适任与否,非以提供劳务数量为主,且其劳动之成果亦有可能在质与量上均不如一般雇员,因此雇主只给付较低之工资亦无不可,但不得少于基本工资。{14}《劳动合同法》就此有详细规定,既可避免争议之发生,更可保障雇员之生存利益,实符合人本社会之宪政理念。试用期间雇员之工资除不得低于企业所在地之最低工资外,亦不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,对于雇员之保护更为周全。
  3.试用期和劳动关系之解除
  《劳动合同法》第21条规定,“在试用期中,除劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。”对该法条之理解,需要从试用期结束前之劳动关系解除和试用期后之劳动关系解除两个方面来着手。
  首先,试用期结束前之劳动关系解除。试用制度之最主要目的在试验雇员之工作能力是否符合企业之需求以及能否融入企业文化中,以便雇主于试用期间届满后判断是否正式雇用该一雇员。{15}虽然试用期间之解雇条件应较正式雇用后为宽松,但是否可达完全自由之程度?就此,一般认为只要未滥用权利,雇佣双方均得“任意”解除劳动合同,而无须提供具体理由。{16}但内地劳动合同法对此作出严格限制,即雇主如果要在试用期内解除劳动合同,应当向雇员说明理由。应当说,该条之规定以违背试用期的法律属性为代价,换之以对雇员的保护。
  其次,试用期后之劳动关系解除。《劳动合同法》特于本条明定,除雇员有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。申言之,除非极端之情形发生,如严重违反雇主的规章制度的、严重失职,营私舞弊,给雇主造成重大损害,或在试用期间被证明不符合录用条件之情形,试用期满即自动成为正式劳动合同。其中,本法第39、40条分别为有关可归责于雇员之解雇事由,以及不可归责于雇员之解雇事由之规定。违反本条规定解雇雇员者,雇主应依据同法第48条之规定,负赔偿责任或同意雇员继续履行劳动合同。{17}
  需要特别予以解释的是第39条第1款,即如何界定雇员在试用期间被证明不符合录用条件?对此,须尤其注意企业对某一职务之职能及要求有无作出描述,以及企业对雇员于试用期间之表现有无客观之记录或评价。{18}亦即,企业如欲合法地于试用期间解除劳动合同,必须有明确之判断基准,及详细之考核记录,缺一不可。依本条,雇主必须说明解雇之理由,不能仅以“试用不合格”、“无法胜任本职工作”等托辞即可拒绝正式聘用。
  (二)澳门《劳动关系法》
  相对于内地《劳动合同法》较为详细之规定,澳门《劳动关系法》第18条是惟一关于试用期制度之规定,可见澳门劳动法对试用期之规定就甚为简单,至少从条款的设计上来看是如此。澳门《劳动关系法》设置试用期制度是为了防范雇主利用其强势地位,侵害雇员合理权益,这和内地无任何差异。该条第1款规定就开宗明义阐明,劳动合同包括试用期,以便双方在该期间内考虑是否继续维持有关的劳动关系。第6款规定,雇员的年资由试用期开始之日起计算,更可表明立法目的之明确。但是,该制度在立法特点上和内地有较大差异,其间优劣兼备,兹论述如下:
  1.试用期间之长短
  《劳动关系法》第18条第2款规定,在不妨碍有相反的书面协议的情况下,属不具期限的合同,试用期推定为90日,属具期限的合同,则推定为30日。由是可知,澳门劳动法关于试用期间之规定基本上采用“一刀切”形式,凡属于不具期限之合同,试用期推定为90日;凡属于具期限之合同,试用期推定为30日。虽然该规定并非强制性规范,但如是之规定,看似简洁实则矛盾重重。假设劳动合同约定为1年,试用期为1月尚可理解,但假如劳动合同为2年,试用期亦推定为30日,这确实不甚合适,至少试用期长短设置缺乏弹性。更为惊心的假设是,

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【参考文献】 {1}葛玉辉:《新<劳动合同法>实用解析》,经济管理出版社,2008年1月,第3页。
{2}叶静漪:《劳动合同法十二讲》,中国法制出版社2007年版,第8页。
{3}同注1引书,第4页。
{4}周兆昱:“中国劳动合同法之研究”,《稻江科技暨管理学院财经法律学系2008-2009学术论文集》,第322页
{5}新《劳动关系法》即澳门第7/2008号法律,原《劳动关系法》为澳门第24/89/M号法律。
{6}叶再兴:“澳门新《劳动关系法》的意义”,载《澳门日报》2008年12月31日之莲花广场。
{7}黄越钦:《劳动法新论》,瀚芦出版社2006年9月,第35页及以下。
{8}王全兴:《劳动法》,法律出版社2008年,第132页。
{9}台湾有学者主张,台湾劳基法允许之定期劳动契约之期间均非常短暂,有无必要订定试用期间即有商讨之余地。刘志鹏:《试用期间》,台湾劳动法学编《劳动基准法释义》,新学林出版2005年7月,第84页。
{10}同注4引文,第323页。
{11}关于这方面的信息请参阅新华网:《只签试用期合同违法!》 , 2005年7月5日,http : //news. xinhuanet. com/em-ployment/2005-07/05/content_3176284.htm;南方网:《录取后有没有试用期合同?》,2006年1月4日,http://www.southcn. com/job/features/2006graduates/agreement/200601040395. htm。
{12}反对意见亦有之,如李铁喜:“浅论我国劳动合同试用期法律规制的缺陷和完善”,《惠州学院学报》2009年4月,第35页。
{13}关于试用期方面之详细法理探讨可参见[德]沙尔博:《劳动法学大全》(Schaub, Arbeitsrechtshandbuch) ,2009年第13版,第351-354页。
{14}同注9引书,第90页。但学者林振贤持反对意见,认为雇主不能以试用为理由,降低试用劳工的劳动条件,参见林振贤:《新版劳基法的理论与实务》,捷太出版社2003年9月版,第160页。
{15}同注13引书,第351页。
{16}同上注,第352页。
{17}同注8引书,第72页和第75页。
{18}余薇:《最新劳动合同全攻略》,法制出版社2007年版,第73页。
{19}如内地《劳动合同法》第19条第3项就明确规定,以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的,不得约定试用期。
{20}确切地说,澳门法律在提升立法技术,植根本土资源方面形势极为严峻,《劳动关系法》是因为回归多年之后经多方商议制定而成,在劳动合同制度方面有些亮点,但就澳门整体法律环境而言不容乐观,谢耿亮:“法律移植、法律文化与法律发展—澳门法现状的批判”,载《比较法研究》2009年第5期,第1-2页。
{21}[德]邹勒·洛瑞茨黑格罗德:《劳动法》(Zoller/Loritz/Hergenroder, Arbeitsrecht),2008年第6版,第86页。
{22}同注8引书,第82 -83页。
{23}同上注,第84页。
{24}同上注。
{25}[德]波洛克斯罗特斯海斯勒:《劳动法》(Brox/Riithers/Henssler, Arbeitsrecht),2007年第17版,第217页;叶再兴:“论雇佣关系之后合同义务”,载《澳门科技大学学报》2010年第2期,第103页。
{26}同注21引书,第155页。
{27}同上注,第254页。
{28}保密条款之形式可由双方自行约定,双方既可在劳动合同中事先予以约定,亦可在劳动关系成立之后再以补充形式予以约定,法律如是之规定,符合契约之形式自由原则。对竞业禁止方面详细的法理探讨可参考[德]维特海姆:《后劳动合同之竞业禁止研究》( Wertheimer, Nachvrtrag}iche Wettbewerbsvervote bei Arbeitsvertragen),1998年第1版。
{29}[德]容克:《劳动法》(Junker, Arbeitsrecht),2007年第7版,第254页。
{30}同上注。
{31}[德]普莱斯:《劳动法》(Preis, Arbeitsrecht),2003年第2版,第876页。
{32}叶再兴:“澳门劳动法之雇主附随义务探究”,载澳门理工学院《回归十年的回顾与展望》2009年10月,第286页。
{33}王思远:“澳门地区竞业禁止问题探究”,载《澳门研究》,2008年6月,第25页。
{34}叶再兴,同注25引文,第102-104页。
{35}同上注。
{36}同注33引文,第27页。
{37}2002年德国债法改革之前,有关缔约前产生的法律责任和债务人不完全给付标的物的法律责任,因为《德国民法典》缺乏相应的法律基础,而适用由学界和司法界共同发展创制的缔约上过失责任(Culpa in contrahendo)和积极侵害(Positive Vertragsverletzung)制度,这种局面直到2002年新债法的生效才得以改变,黄立:《民法债篇总论》,元照出版社2006年11月,第48页和第437页及以下。
{38}同注33引文,第27 -28页。
{39}同注4引文,第329页。
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1157673      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多