查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《比较法研究》
论《侵权责任法》的形式理性和实质理性
【作者】 钟瑞栋【作者单位】 暨南大学
【分类】 侵权法【期刊年份】 2011年
【期号】 6【页码】 56
【全文】法宝引证码CLI.A.1157683    
  引言
  (一)问题意识
  法律的理性这一命题是由德国学者马克斯·韦伯率先提出的。韦伯将“理性”的法律,定义为法律命题及原则的一般化、法律规范的体系化以及自逻辑分析的方法阐释法律命题与社会行为的意义。{1}法律的理性有形式理性与实质理性之分。在韦伯看来,形式理性具有事实的性质,是关于不同事实之间的逻辑关系判断;实质理性具有价值的性质,它是关于不同价值之间的逻辑关系的判断。形式理性主要被归结为手段和程序的可计算性,是一种客观理性;实质理性则基本上属于目的和后果的价值,是一种主观的合理性。在立法阶段,坚持实质理性主要指立法者将其主观认定的社会公认的实体价值固定于法律规范之中,形式理性则体现为使法律本身符合形式法治的要求。在司法阶段,坚持实质理性意味着司法者根据主观的社会正义价值标准来解决纠纷,坚持形式理性就是按照既定的法律规范处理案件{2}。
  作为我国未来民法典的一编,《侵权责任法》的颁布不仅标志着我国民法典主干部分已基本完成,而且开创了民法典中侵权法独立成编的立法先河。其成败得失有待实践检验,赞歌不妨唱,但不必过于高调;刺尽可以挑,但也不必过于吹毛求疵,世界上没有任何一部法典的制定可以做到完美无缺。基于此,本文的立场介于赞美与挑刺之间,试图以理性平和的心态,解读蕴涵于《侵权责任法》中的形式理性和实质理性。
  (二)论证理路
  民法典的形式理性最重要一点就是民法规范安排的逻辑性和体系性。民法规范安排的“逻辑”必定有一个逻辑元点,在笔者看来,这个逻辑元点就是私法自治。而私法自治在民法典中的逻辑展开主要表现在三个领域:在物权法领域体现为所有权绝对原则;在合同法领域表现为合同自由原则;在侵权法领域则表现为过错责任原则。正是在这三个领域的逻辑展开,形成了近代民法的三大支柱。民法典若要维持形式理性的优势,就必须坚守这三个原则。否则,不仅“体制中立”无以为继,自治法的私法品格也将失去根基。
  由于《侵权责任法》是作为未来民法典的一编来制定的,因此,笔者认为,对《侵权责任法》的形式理性和实质理性的检讨,必须置于民法典的视域中作通盘的考虑。从法典的内部视角来看,《侵权责任法》形式理性的核心问题是一般条款的设置和具体侵权行为类型化的程度问题,所要解决的根本问题是,要将多少侵权行为类型规定在法典之中以及如何妥当安排这些条文在法典中的顺序和位置。从法典的外部视角来看,作为民法典一编的《侵权责任法》如何与民事特别法中的侵权法规范相互协调,以实现侵权法的体系化和避免重复立法的双重目的。此外,立法、学说和判例的合理分工也是实现《侵权责任法》形式理性和实质理性的重要保障。基于此,本文分别从“归责原则和一般条款的设置”、“侵权行为的类型化”、“基本法与特别法的关系”以及“立法、学说和判例的分工”四个角度,来分析和检讨《侵权责任法》的形式理性与实质理性。
  一、关于归责原则和一般条款的设置
  表面上,侵权责任的归责原则与侵权法上的一般条款似乎是一个问题的两个方面。换言之,侵权法上有多少个归责原则就应该有多少个一般条款与之匹配。{3}也许正是基于这一认识,不少学者在坚持侵权责任归责原则的二元论时,就顺理成章地主张我国侵权责任法的一般条款应该有两个:关于过错责任一般条款和关于无过错责任的一般条款,并在此基础上提出了所谓“全面的一般条款”和“有限的一般条款”之概念。{4}究其原因,最根本的一点是某些学者存在对我国《民法通则》第106条第3款、《埃塞俄比亚民法典》第2027条以及《欧洲侵权法草案》第1条的误读,将本属于“转介条款”的上述规定误读为一般条款。
  在法解释学上,所谓转介条款又称引致条款或引致规范,是指本身没有独立的规范内涵,甚至不具有解释规则的意义,单纯引致到某一具体规范,法官需要从所引致的具体规范的目的去确定其效果的法律条款。{5}而所谓一般条款是“指一种抽象的原则性的规定,与那些规定具体情况的条文不同的是,法官可以把一般条款运用到各种具体案件中去,以解决他要解决的问题。”{6}一般条款具有弥补成文法局限的作用,其开放性和延展性使得法典可以适应社会生活的变化,因而是法典的开放性的重要保证。{7}一般来说,一般条款并不包含判决所需要的、可以直接归入法律事实的事实构成和法律后果内容,其往往仅提出一个原则(如我国《合同法》3条至第7条、《德国民法典》第242条所规定的诚实信用原则)或法的抽象价值(如《德国民法典》第138条所规定的善良风俗)。与民法典上的其他一般条款不同的是,侵权法上的一般条款是既包含事实构成也包含了法律效果的规定。从形式上看,它似乎更像一个具体条款(如《法国民法典》1382条,我国《民法通则》106条第2款)。但由于这些条款由需要价值填补的不确定法律概念(如过错概念等)组成,一般也无法简单适用该条款,{8}因而仍被称为一般条款。
  在侵权法中规定一般条款的基本意义,在立法上可以简化立法,尽量地用最简单的条文规定最大的侵权行为的含量,使之成为一个弹性极大的、与时俱进的法律,能够包容任何符合这一条款要求的侵权行为,使这一条文成为一般侵权行为的高度概括和浓缩,对具体的侵权行为不再一一作出规定。在司法上,一般条款赋予法官较为宽泛的自由裁量权,在法律未对某一侵权行为作出具体规定时,法官可以依据一般条款,充分发挥自己的司法创造性,对任何新型案件作出符合一般条款的判决。{9}
  在侵权法上只有关于过错责任原则的规定才能满足一般条款的上述要求,因为过错责任是一个主观归责原则,过错是一个弹性极大、包容性极强的不确定性概念,法官据此享有广泛的自由裁量权。而无过错责任是一个客观归责原则,其适用总是以法律有明文规定为限,法官几乎没有太多的自由裁量空间。正如学者所指出的,“严格责任加重了加害人的责任,因而须由立法者具体确定严格责任的类型,不能由法官来确定严格责任的范围。举证责任倒置是严格责任实现的途径和方式。如果对严格责任也采取一般化的规定,则无疑赋予了法官较大的自由裁量权,因而虽对受害人保护有利,却不利于加害人的保护,从而当事人双方之间的利益不能得到平衡。严格责任是过错责任以外的责任类型,既包括诸如雇佣人责任等所谓的‘为他人行为’承担的责任即替代责任,也包括物件致人损害的责任,后者又包括高度危险责任与一般的物件致人损害的责任等。”{10}
  综合以上分析可知,我国《民法通则》106条第2款所规定的“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任”显然是所有过错侵权责任的一般条款,但其第3款规定的“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任”则应属于“转介条款”,因为其适用之前提应是“法律规定”。同理,《埃塞俄比亚民法典》第2027条规定第1款规定的“任何人应对因过犯给他人造成的损害承担责任,而不论他为自己设定的责任如何”是所有过错侵权责任的一般条款,但其第2款规定的“在法律有规定的情形,一个人应对因其从事的活动或所占有的物给他人造成的损害承担责任。”以及第3款规定的“如果某人根据法律应对第三人负责,他应对该第三人因过犯或依法律规定发生的责任负责”均属于“转介条款”,因为其适用之前提均为“在法律规定的情形”或“根据法律规定”。
  《侵权责任法》延续了《民法通则》的规定,体现了对形式理性的追求和对实质理性的兼顾。其中,第6条第1款以一般条款的形式确立了过错责任原则,而第6条第2款和第7条则以“转介条款”的形式确立了过错推定原则和无过错责任原则。以一般条款的形式确立过错责任原则,贯彻了私法自治原则,体现了《侵权责任法》对形式理性的追求;而以“转介条款”的形式确立过错推定原则和无过错责任原则,既无损于《侵权责任法》的形式理性,又体现了对实质理性的兼顾。
  二、关于侵权行为的类型化
  各国侵权法在制订中都必须要妥善处理好一般条款与具体列举之间的关系。在我国,既然侵权法要独立成编,就需要构建一个能符合形式理性要求的、内在的、逻辑的体系,处理好二者之间的关系就显得尤为重要。因为如果没有一般条款,每天发生的无数的侵权行为都要在立法上找到其适用的规定,这就给立法强加了非常沉重的任务。有了一般条款之后,就会使立法简洁,也避免逐一列举可能造成的遗漏。{11}《侵权责任法》采用一般条款和具体列举相结合,符合形式理性的要求。主要体现在:
  首先,《侵权责任法》没有实行全面列举的立法方式,避免了重复立法。侵权行为的类型化并不是一般条款的逻辑推演之展开,而毋宁是侵权法上原则与例外、常态与异态关系的处理。否则,侵权法上的一般条款就会沦落为仅具有象征意义的“宣示性条款”,成为侵权法上的“花瓶”—看上去很美但实际适用价值却大打折扣。笔者认为,在侵权行为类型化问题上,所谓“全面列举”实质上是一种变相的重复立法,因而是不可取的。
  其次,在“究竟需要将哪些行为类型化,在侵权法中规定哪些特殊的侵权行为”的问题上,《侵权责任法》应依循原则与例外、常态与异态之逻辑,将无法为一般条款所调整的侵权行为类型化,即只有那些在责任主体、构成要件、举证责任、责任的形态(是自己负责还是连带责任)等方面具有特殊性的侵权行为,才作出具体列举。比如,数人侵权的类型化,因为它的举证责任和构成要件是具有特殊性的。但是,对物的侵害,就没有针对不同的物分别规定不同的条款,因为它们没有特殊性。{12}
  最后,关于应当适用无过错责任原则的侵权行为,《侵权责任法》上除规定一个转介条款外,还规定了古典危险责任的几种侵权行为类型,包括动物侵权责任、建筑物致人损害责任等。属于现代危险责任的侵权行为类型,则采用了“基本法+民事特别法(单行法)”的方式处理。
  三、基本法与特别法关系的协调
  (一)民事基本法与民事特别法的关系
  民法有普通民法和特别民法之分。依德国学者的看法,普通民法指称的是民法典,是指调整那些原则上每一个“市民”都可参

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【参考文献】 {1}[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》(下卷),林荣远译,商务印书馆1997年版,第15-16页;陈聪富:“韦伯论形式理性之法律”,载许章润主编:《清华法学》(第2辑),清华大学出版社2003年版,第33-61页。
{2}邓楚开:“刑事司法中的形式理性与实质理性”,载《检察日报》2009年1月13日。
{3}焦增军:《特殊侵权行为一般条款研究》,郑州大学硕士论文2004年,第12页以下。
{4}张新宝:“侵权法的立法模式:全面的一般条款+全面列举”,载《法学家》2003年第4期。
{5}苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版,第35页。
{6}谢怀栻:“大陆法国家民法典研究”,载《外国法译评》1994年第4期。
{7}石佳友:《民法法典化的方法论问题研究》,法律出版社2007年版,第 168页。
{8}朱岩:“民法典一般条款研究”,载《月旦民商法杂志》2005年第7期。
{9}杨立新:“论侵权行为的一般化与类型化及对我国侵权行为立法模式选择”,载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期。
{10}王利明:“侵权责任法中一般条款和类型化的关系”,载《中国检察官》2009年第5期。
{11}王利明:“侵权责任法制定中的若干问题”,载《当代法学》2008年第5期。
{12}同注11引文。
{13}钟瑞栋:“民法中的强制性规范—公法与私法‘接轨’的立法途径和规范配置技术”,载《法律科学》2009年第2期。
{14}苏永钦:“民事立法者的角色—从公私法的接轨工程谈起”,载苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年,第9页以下。
{15}钟瑞栋:“民事立法的三种型态与强制性规范的配置”,载《厦门大学学报(哲社版)》2008年第6期。
{16}苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版,第11—12页。
{17}R.科尼特尔:“罗马法与民法的法典化”,载杨振山/[意]斯奇巴尼主编:《罗马法、中国法与民法法典化》,中国政法大学出版社1995年版,第50页。
{18}封丽霞:《法典编撰论—一个比较法的视角》,清华大学出版社2002年版,第143页。
{19}高鸿钧:“英国法的主要特征—一个比较观察”,载《比较法研究》1991年第4期。
{20}同注16引书,第11页。
{21}徐国栋:“论我国民法典的认识论基础”,载《法学研究》1992年第6期。
{22}同注21引文。
{23}钟瑞栋:“人格权法不能独立成编的五点理由”,载《太平洋学报》2008年第2期。
{24}同注19引书,第143页。
{25}[美]格伦顿等:《比较法律传统》,贺卫方、米健、高鸿钧译,中国政法大学出版社1993年版,第32页
{26}同注19引文。
{27}潘华仿、高鸿钧、贺卫方:“当代西方两大法系法律渊源比较研究”,载《比较法研究》1987年第3期。
{28}朱岩:“大规模侵权的实体法问题初探”,载《法律适用》2006年第10期。
{29}同注18引书,第143页。
{30}苏永钦认为:“民法典所构筑的自治空间,当然要越大越好,背后不一定是什么自由放任的哲学,而是让嗣后进场的管制者有更多的选择。立法者也不一定要盲目信任个人的理性和创造力,但如果民法典的立法者已经把个人的理性和创造力设定在一个高度,我们将永远没有机会探触两者真正的极限。民法典必须为自治设下的底线,无非是人类生理的极限,和人权保障的底线,最多再从自治本身制造的交易成本来看,划出合理的界线。”参见同注14引文。
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1157683      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多