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【期刊名称】 《比较法研究》
人格权立法面面观
【副标题】 走出理念主义与实证主义之争【作者】 龙卫球
【作者单位】 北京航空航天大学【分类】 人身权
【期刊年份】 2011年【期号】 6
【页码】 127
【全文】法宝引证码CLI.A.1157674    
  一
  人格关系的调整与保护在民法上居于十分重要的地位,这种重要性按照民法学者的理解,应该较财产关系的调整与保护显得“更为首要”。然而,有趣的是,在民法历史上,人格关系规则与财产关系规则比较起来却显得特别单薄,后者无论是从理念上还是从法律形式上都显示出雍容华贵的特质。打个不恰当的比方,财产法好像披金戴银的贵妇人,人格法却犹如穿着简陋的灰姑娘。
  财产法的雍容华贵,首先在规范总量上,一部民法从规则分布上看几乎就是财产法。例如,1804年《法国民法典》统共三编,占据主要篇章的是财产法,第二编和第三编分别是“财产”和“财产的取得方式”;又例如,1900年《德国民法典》统共五编,占据主要篇章的也是财产法,即第二编“债务关系”、第三编“物权”以及第五编“继承”。财产法的雍容华贵,其次体现在其法律形式的高度发达上,财产法规则主要是调整性规则而不是保护性规则,即旨在调整财产关系而不仅仅在于保护财产。法律事先建立了一套实在的财产权体系,里面层次复杂、构成精细,好似山林叠嶂。以所有权为例,包括所有权类型、内涵、取得方式及变动方式、特殊保护方法、相邻关系等,现代社会甚至还出现建筑物区分所有等制度的设计与展开。德国民法甚至以概念法学的极致,明确债物二分,将之贯彻到财产权的体系设计,形成一套严密的物权、债权区划体系,这种形式化设计延伸到法律事实,还产生了所谓债权行为与物权行为的区分。
  相反,人格法在十分漫长的历史时期里,在民法上主要体现为薄薄的一些保护性规则。无论是罗马法时期{1},还是1804年时期的《法国民法典》和1900年时期的《德国民法典》,观其人格立法,都只是主要从侵权保护客体的角度简单地对人格问题加以规范:法国是概括式的,其民法典第1382条规定,“任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”,人们由此而解释认为,“人格”系在“他人”概念的应有内涵之内,受到禁受侵权的保护;德国则是具体式的,其民法典第823条第1款规定,“故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人,有义务向该他人赔偿因此而发生的损害”,该条款直接点出了生命、身体等具体人格为禁受侵权的保护客体。总之,民法上的人格立法直至近现代都体现出法律形式简易的特点,不仅量小,而且体系简陋,尚未发展出一套确认型规则,而是仅仅体现为一些简单的保护型规则。这种情况直到晚近才发生变化。
  二
  那么,是不是可以说民法历史上“重物而轻人”,即重视财产、轻视人格呢?
  如果仅从法律形式之发达与否言之,似乎可以这么说,财产法在民法上受到了特别复杂的设计,其规范外在体系上体现出远比人格法成熟的特点。无论是狭义民法上的债务关系法与物权法,还是商法上的商业组织法、商事交易法、金融资本法,或是知识产权法上的无形财产权制度,都主要在积极调整层面展开,体现为调整为主兼顾保护的复杂规则体系,因而成为现实丰富多彩的财产关系或经济关系的促进和调整规范、鼓励和导引依据。现实财产关系,因为这种重在调整规定的立法的促进与保障,显得异常发达,且能够及时更新,可以说,从效果来说,民商事财产法的发达史,就是人类财产关系的促进史,人类财产与财富的增长史。
  然而,民法上人格立法从来没有体现为一种理念的落后,或者说从思想观念上讲,民法在历史上从来没有专重财产而轻视人格。毋宁说,其法律形式上的简单,乃是独特理念作用的结果。归纳起来,民法历史上的财产理念乃是经济实用主义(罗马法时期)或经济自由主义(近现代);民法历史上的人格理念则是自然保护主义(罗马法时期)或人格先在论(近现代)。关于财产的独特理念导致了财产法向权利机制的汹涌发展,关于人格的独特理念却使得人格立法缺少权利化的动力。在人类民法学说史上,关乎人格问题时,从来都是理念上高度重视,但是这种高度重视在效果上却导致人格权利化束之高阁!
  罗马法早期,人格问题和财产问题一样,呈现一种由人类早期自然主义法律思维指导的简单规则形态,即主要体现为一套简单诉权机制规则,无论是对人之诉还是对物之诉,早期法是在应对“私犯”意识下自然形成的,是一种私法保护法的特点。但是不久就发生了分离。人格领域,由于人格关系依旧简单、冲突形态清晰,仍然体现为简单的相互尊重、不犯他人的需求,只需在消极面调整即可维持,人格法因此继续维持自然主义保护规则特点;财产领域,现实生活中人际关系很快复杂化起来,经济功利主义脱颖而出,“人为财死,鸟为食亡”,随着生产、生活方式的进步,现实生活中的财产调整的矛盾不断凸显,人们对于财富的追求和合理分配要求也不断增长,这就对于财产规则提出了更复杂的要求,既要在消极面更细化保护规定,更应该在积极面建立一套严密的确权调整关系—人们不满于事后的冲突解决,而是不断地提出各种事先调整的要求,于是有关财产权及其体系的概念与规则产生了。从对物之诉中追溯产生了所有权等对物权,从对人之诉中追溯产生了对人权或债权,从所有权到债权,一个以旨在积极调整为特点的财产法体系开始发展起来。
  近现代的法国民法和德国民法是在人文主义鼎沸时期应运而生的,作为对于漫漫中世纪的思想反动,以个人主义和权利自由为张扬的人文主义,是一种高度的理念化的思想运动,在财产和人格两方面都有着清晰而透彻的主张。在财产方面,是以市场和竞争为重心的财产自由主义,在新时期以一种全新的内涵促进财产法权利规则的发展,由此形成以私有权绝对为指导的物权制度和以契约自由、过错责任为指导的债法制度。在人格方面,是以人格平等、人格尊严为重心的人格天赋论(法国){2}或者伦理人格主义(德国){3},其共同点都是主张人格的法律先在,将人格高高举起,然而这种思想在民法人格规范实在化方面却停止了脚步。人格被看成是天赋的超法律的,法律(民法)当然不敢径行确认之,否则即为一种冒犯。是以,在法律形式上,民法上的人格保护仍然被处理为禁止侵害式的简单保护规则。这种法律保护形式在形式上仍然与罗马法相似,所不同者是“不法行为”构成概括化(法国)或者类型化(德国)了而已。但是,在观念上,这种简单保护型法律形式的背后,此时却不再是自然主义,而转为高扬的人文主义--人格权因其天赋论而不得实证化。
  三
  21世纪的中国当下,当法治建设成为主旋律,制定一部先进的民法典成为国人的强烈愿望,在《

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【参考文献】 {1}罗马法的人格立法主要体现为以下消极式的保护规则,即《法学阶梯》J.4,4,1规定:“侵害行为的构成,不仅可由于拳头或棍杖殴打,而且由于当众诬蔑,如诬赖他人是债务人而占有他人的财产,而行为人明知他人对他不负任何债务;或写作、出版诽谤性的诗歌、书籍,进行侮辱,或恶意策动其事;或尾随良家妇女、少年或少女,或着手破坏他人的贞操。总之,很显然,侵害行为有各种不同方式。”
{2}法国当时的人格观代表了一种人文浪漫主义取向。1804年《法国民法典》制定时,深受当时启蒙以来风行法国和欧洲的人文主义法学的影响,这种法学的根基主要是以个人自由与尊严为张扬的欧洲近代自然法思想和政治哲学。这种思想导致了1789年法国《人和公民权利宣言》的轰然面世,它宣称人生而自由,个人拥有作为人而享有的天赋权利,是国家主权意志所不能加以侵犯的,限制着国家的权力当然包括立法权力。因此,《宣言》第1条称“社会的目的是共同福利。政府是为保障个人享有其天赋的、不可剥夺的权利这一目的而成立的”,第2条称“所有政治组织的目的都是保护个人的天赋的、不可剥夺的权利”。
{3}德国当时的人格观代表了一种人文理性主义取向。康德的伦理学和哲学从人的理性出发推导出人具有无上尊严,将自然人的人格拔高到法律先在论的高度,由此导致了伦理人格主义的滥觞。这种观念由民法巨匠萨维尼介绍到德国19世纪的民法法学中去的,最后对温德夏特(《德国民法典》的主要起草人)产生了重要的思想影响。参见拉伦茨:《德国民法通论(上)》,第46页及注释1。
{4}当下颇具争议的人格权是否独立成编的争议其实不具有实质意义。从体系上而言,将人格权确认规范放在总则人法之中确实具有形式与实质贴近的直观性。但是,人格权单独成编毕竟只是一个形式化的问题,而形式本身的问题均可以通过形式自身来解决。形式与实质的贴近不一定只有直观性一种方式,如果立法者打算达成某种特殊体例功能,必要时也可以采取不直观的形式。所以,尽管人格权与人格本体伦理同一,但是如果立法者愿意将人格权独立成编,而处理得当,不损及人格权与人格本体的伦理关联,那么也是可以接受的。
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