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【期刊名称】 《法学杂志》
论公司设立存续期间发起人的民事责任
【副标题】 以第三人利益保护为视角
【英文标题】 On The Civil Responsibilities Of Sponsors Within The Period Of Its Continued Existence During A Company's lncorporation
【作者】 郑景元【作者单位】 韶关学院
【分类】 公司法
【中文关键词】 公司发起 公司设立存续期间 第三人 民事责任
【期刊年份】 2006年【期号】 4
【页码】 132
【摘要】

设立中公司(通过发起人)与第三人发生法律关系,在公司成立之前可能已届履行期,因受经济效益和法律时效的限制,第三人求偿乃至诉讼不可能等到公司设立成功或失败时再作安排。本文在坚持民商合一理论前提下拟以物权行为与债权行为之区分来类型化公司设立存续期间发起人的民事行为责任。

【全文】法宝引证码CLI.A.110469    
  
  公司是市场经济社会最重要的商事主体,并非在登记时突然产生,而是在其成立之前经历了一个漫长而复杂的设立过程,此过程也即公司渐次生成的过程。对在该过程中形成的这一形态,公司法学界一般称之为设立中公司。从内容上讲,我国学者普遍认为,法律对设立中公司行为的评价,既包括肯定性评价也包括否定性评价,也即设立中公司的命运,包括公司设立成功和设立失败两种[1]。新《公司法》(2005年修订、2006年实施)也与该理论基本一致,对公司设立中第三人(债权人)利益采取跨阶段保护措施,即等到公司设立成功或失败后再予以救济。但笔者认为,当设立中公司(通过发起人)与第三人发生法律关系时,必然会存在引起该法律关系发生的行为所处的状态,也即设立中公司在其设立过程中,因与第三人发生法律关系时出现结局所呈现的命运,除了包括上述设立成功和设立失败两种命运外,还包括设立存续的情形,即设立中公司命运包括公司设立存续、成功与失败三种情形。由于公司设立过程漫长而复杂,因此,设立中公司(通过发起人)与第三人发生法律关系,在公司成立之前可能已届履行期,因受经济效益和法律时效的限制,第三人求偿乃至诉讼不可能等到公司设立成功或失败时再作安排,而需要对其足额及时地救济,以保护商事交易的安全与秩序[2]。从研究方法上讲,现行公司法理论对公司行为的研究多限于发起行为与交易行为等具体化探讨,很难全面而深入,这与民法对民事法律行为抽象研究迥然不同。
  笔者以第三人利益保护为视角、以民事法律行为分类为架构展开讨论。
  一、发起人的物权性责任
  发起人的物权性责任,又称资本充实责任,是指为贯彻资本充实原则,公司发起人共同承担相互担保出资义务履行的民事责任,即发起人对公司未能认足的股份或未缴的股款负连带认缴的责任,它是一种法定的、无过错责任。主要包括认购担保责任、缴纳担保责任、非金钱出资担保责任等类型。
  对发起人的资本充实责任很多国家的法律都作了规定,如《日本商法》第192条第2款规定:“公司成立后缴纳或实物出资的给付有未完成的股份时,发起人及公司成立当时的董事连带承担该缴纳或支付未完全给付财产价额的义务”。日本关于资本充实责任的规定较为详尽和完备,它的适用范围不仅适用于公司设立阶段,而且也适用于公司增资或新股发行的情况。在公司设立阶段,公司的发起人和公司设立时的董事对公司的资本充实负有责任,同时,日本商法还对发起人的资本充实责任的四种类型,即认购担保责任、缴纳与交付担保责任、价格填补责任都作了规定,而且为了维护代行出资者的利益,还规定了代行出资者的选择权。《德国股份公司法》第46条也对发起人的资本充实责任作了规定。与日本商法相比,德国法的一个显著特征是没有认购担保责任的规定。德国法相对更为注重的是发起人的缴纳担保责任和损害赔偿责任。这是因为德国股份有限公司只能以发起设立的方式设立,而不能以募集设立的方式设立,因而首次发行的股份不能缴足或者股份认购后又撤回的情况并不多见。我国台湾地区公司法也有相关规定,但较之日本法的规定缺少价格填补责任。英美国家对发起人的出资责任很少有明确的规定,实践中是基于诚信义务理论来追究发起人的责任,以避免因资本不实而给善意第三人和诚实股东造成损害。
  我国新《公司法北大法宝,版权所有》第31条规定:“有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。”但是,新《公司法》将资本充实责任仅限于公司成立后以及出资不实的场合,有人认为其范围过窄,不足以充分贯彻第三人利益保护与资本充实原则。而笔者认为,实际情况并非如此,对此也不应该存在争议。资本充实责任只限于公司成立后承担,但在公司设立漫长而复杂过程中发起人不足额及时出资,必然会影响公司设立效率与第三人利益保护,因此承担相应责任理所当然;如果连出资不实这种较轻的违法行为都应该承担责任,那么比该行为更为严重的拒绝出资、抽逃出资、虚假出资等自然也应该追究法律责任。但在我国目前的法治实情下,新《公司法》如果能够明确发起人足额及时出资,扩大发起人出资责任请求权的行使主体范围,规定公司追偿权和诉权,要求股份公司发起人承担股份认购和缴纳担保责任可能更具有司法实效性。
  二、发起人的契约责任
  发起人未按章程规定足额及时缴纳所认股款或出资,即构成出资义务不履行。违反出资义务须承担何种法律责任,在不同的公司资本制度下展现出不同的形态。在授权资本制下,股东违反出资义务常发生在公司成立以后,其法律责任多表现为司法上的责任。在折中资本制下,违反出资义务在公司成立前后均有可能发生。在公司成立前的法律责任,一般依民法上的违反合伙契约来追究,在公司成立后则多表现为公司法上的强制违约人缴纳股款以及相关股东、董事的出资担保责任。在我国采取严格的法定资本制下,违反出资义务一般出现在公司正式成立以前。在公司成立以后,出资不实的价格填补责任、抽逃出资责任,虽与违反出资义务相联系,但实质上是一种独立的责任形态。这里我们只讨论公司成立前的情形。
  在公司正式成立之前,发起人违反其出资义务按行为方式不同可分为:完全不履行(或称拒绝履行)、不完全履行、迟延履行和不能履行四种基本类型。完全不履行是指发起人在章程订立后又表示拒绝出资或给付后撤回出资;不完全履行是指未能依章程规定的出资数额全部足额交付出资或非现金出资的标的物存在瑕疵;迟延履行是指未按规定的期限缴纳出资;不能履行是指因客观条件变化使发起人不能履行出资义务,如发起人宣告破产、特定出资标的物灭失、发起人违反转投资限制等情形。
  违反出资义务的法律后果,依新《公司法》第28条第2款规定,股东不出资,或不按期出资,应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。可以看出这一规定有些过于简单。如前所述,这里的违约应解释为违反发起人合伙契约,违约人须对已履行出资义务者承担责任。承担何种责任,违约赔偿的范围如何界定,在章程有约定的情况下,应从其约定。若无约定,则应依民法上合伙的有关规定处理。这里须分两种情况:一是违约行为直接造成公司不能成立;二是公司仍能成立。在公司因违约行为不能成立时,违约发起人应承担合伙解散的责任。违约赔偿应包括:设立费用、非违约方因此遭受的损失和因设立行为而产生的债务。
  在公司仍能够有效成立的场合,情况则比较复杂,违约人依其违约行为方式不同,承担的责任各异,分述如下:
  第一,拒绝出资与不能出资的违约责任。发起人拒绝履行出资义务,首先承担

  ······

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