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【期刊名称】 《法学杂志》
论民法上的注意义务
【英文标题】 On Duty Of Care In Civil Law【作者】 晏宗武
【作者单位】 皖西学院【分类】 民法总则
【中文关键词】 注意义务 合理注意义务 邻居原则 信赖原则 允许危险原则
【期刊年份】 2006年【期号】 4
【页码】 144
【摘要】 注意义务在刑法理论中作为过失犯罪问题时的核心问题讨论较多。在民法学界,注意义务问题也应是一个同样重要的理论问题,有深入研究的必要。注意义务问题是解决过失侵权案件的枢纽与关键。在过失侵权案件理论争议和司法实践混乱的现实背景下,系统地讨论民法上的注意义务有着现实的理论意义和实践意义。
【全文】法宝引证码CLI.A.110471    
  一、问题的提出:过失
  过失侵权案件历来是争议的焦点问题。我国民法学界对侵权行为的构成要件虽然有三要素说和四要素说之分,但都承认过错是一必备的构成要件。而在过错之中,过失(negligence)又是一个重要的组成部分,基于此,有许多学者将侵权行为区分成故意侵权行为和过失侵权行为。应该说,虽然我国民法学界为我们提供了一个简明而概括的侵权行为构成理论,也说明了过失在侵权行为法中的地位。但如果我们要再进一步探讨这个问题,对过失及其相关问题有更深入的认识,我们就会发现这种简单的理论构架还有值得进一步分析探讨的地方。
  故意的侵权行为在理论和司法实务中均争议较少,过失侵权行为在理论界讨论较少,实务中却争议颇多,许多案件莫衷一是,聚讼纷纭。为什么会出现这种情况?据笔者看来,在过失侵权案件中,当事人是否承担侵权责任、如何承担责任的争议焦点一般都集中在如何认定过失这一问题上。而其根本原因在于理论界对注意义务的探讨不够深入。
  一般而言,过失问题在刑法学界较民法学界涉猎为多。在刑法学界,过失作为划分故意犯罪和过失犯罪的唯一手段和尺度,并以此为基础,以过失本身为工具,分析过失犯罪,以深入研究犯罪问题,其成果蔚为大观。而就侵权行为法而言,过失同样是个重要的理论问题,但民法学者对该问题的热情远不如刑法学者,论者寥寥。故此,民法上的过失问题研究,不仅有其实践意义,更有其理论意义。
  关于过失的定义,说法众多,但大体不离注意义务(duty of care)这一核心概念。如“过失者,行为人对于自己的行为,所生一定之结果,如为相当之注意,即可避免,而欠缺此注意之心态也”[1],如“民法上的过失,是行为人对受害人应负注意义务的疏忽或懈怠”[2],如“过失是一种被告违反其对原告所应给予的注意的义务”[3]。由此看来,这些过失概念的共同之处是过失包含两个要件,即注意义务之存在与注意义务之违反。因此,民法上的过失问题讨论的人手已经非常清楚。笔者认为,厘清了注意义务问题,民法上的过失问题就能迎刃而解。因为,注意义务问题是解决过失侵权案件的枢纽与关键,注意义务的认识也是讨论过失问题的前提性要件。
  二、过失的前提:注意义务
  注意本是一种谨慎,它是行为人内向的心态,但是注意何以对外成为对他人的义务了呢?阿克金(Akin)法官对此做了形象的解释和说明,他说,所谓的邻居是那些与你关系密切并且受你行为影响的人,由于你的邻居会被你的行为影响,那么当你将自己的想法付诸行动或可能发生疏忽时,应当对你的邻居给予合理的考虑[4]。也就是说,一个人对自己的事务的谨慎与否,不仅可能影响自己的利益,还可能给他人的生命财产安全造成损害,与他人的关系极大。因此,谨慎不仅是对自己事务的注意,因为关涉到他人,注意和谨慎自然应该被要求、被限制、被约束。此时,谨慎就成为了义务,即注意义务。随着社会化大生产特别是一些高风险行业的出现,一个人和一个企业的行为与更多的人发生了联系,行为人注意与否,可能造成对他人的伤害。因此,注意成为对他人的义务也为更多人所接受。
  注意义务最早在英美法系中提出。在英国,为了适应越来越多的新型侵权案件的要求,学者们提出了注意义务的概念,在上述1932年的Donohue V Stevenson一案中,阿克金法官明确了“注意义务”的提法和原则,最终确立了注意义务在英美法系侵权行为法中的核心地位。该学说和作法也慢慢渗透到大陆法国家,在德国和法国,通过法院的努力,都最终形成了司法实践中确定过失侵权责任的重要法理基础。在中国,虽然民法学界对注意义务的注意不够,但令人欣喜的是,司法者先行了一步,在相关司法解释中对注意义务做出了明确的规定。法释(2002)31号《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条第2款规定,出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的,依据《著作权法》第48条的规定,承担赔偿责任。该解释虽仅在著作权侵权责任这样狭窄的领域内规定和使用,但毕竟已表明,司法实务中已自觉地开始使用这一方法来解决过失侵权案件了。
  在这里,我们还得研究注意义务的根据。法官无论处理何种案件,其基本的思维过程是:首先判断被告是否负有某种义务——这种义务可能是由法律明确加以规定的,也可能是当事人所约定的,甚至是法官在司法过程中发展出来的。然后,法官通过对案件事实的调查了解,判断被告是否违反了该种义务,如果作出肯定的答复,则可以最终认定被告应承担法律上的责任。关于注意义务的根据,刑法学论述也较多见。但笔者认为,一般而言,刑法对行为人注意义务的要求较民法更为规范化、更明确。而民法注意义务的产生渊源除法律规定外,与社会生活经验、常识、习惯、先行行为等因素有着更广泛更直接的联系。因此,民法注意义务的根据及归纳变得更为复杂、更为抽象化、模型化的努力也更为艰巨。考虑诸多因素,民法的注意义务可分为以下几类:
  1.法律、法规所规定的注意义务。这是最明确、最容易检索的注意义务发生根据。法律、法规所规定的注意义务最常见的是就特定行业依法规定的安全操作规程。例如《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》就规定了民用爆炸物品在生产、储存、运输、销售、使用过程中的注意事项,并确立了相应的量化标准。相对而言,民事法律规范规定的注意义务较少。
  2.依照合同约定所产生的注意义务。合同所约定的注意义务是司法实践中最常见的一种注意义务。在一份合同中,合同所规定的注意义务简单明确,毋需法官进行推定或解释。
  3.职业、业务所要求的注意义务。特定的职业与特别的业务有可能会给社会公众的生命财产安全造成极大的伤害,因此,特定的职业与特别的业务就要求有一定的注意义务。最典型的例证如公司董事、医生和机动车辆的驾驶者。
  4.习惯、常理所要求的注意义务。习惯和常理是最不易确定的行为准则,习惯和常理所要求的注意义务本身也不易确定。但习惯和常理是客观存在的,习惯和常理所要求的注意义务也是客观存在的。法官在处理具体案件时,可根据其社会生活经验的积累,从维护社会关系稳定的必要性和相当性出发,在具体环境下考虑行为人的经验、能力、教育程度、身份等个体因素,确定行为人的注意义务。当然,这种注意义务的附加应该是合理的、客观的。
  5.基于先行行为而产生的注意义务。先行行为作为民事义务根据之一,是民法学界的通说。它指的是,由于自己的行为而使法律所保护的某种利益处于危险状态,行为人就产生了合理预见和采取有效措施来排除这种危险的义务,这种义务的核心就是注意义务。违反该种注意

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