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【期刊名称】 《北外法学》
帮助信息网络犯罪活动罪中“明知他人利用信息网络实施犯罪”的“犯罪”概念研究
【英文标题】 Research on the Concept of “ Crime” That “Knowing Other Uses Information Network to Commit Crime” in the Help Information Network Crime
【作者】 陈诏
【作者单位】 中共北京市海淀区纪律检查委员会、海淀区监察委员会{纪检监察员}北京师范大学刑事法律科学研究院{在读博士研究生}
【分类】 犯罪学
【中文关键词】 帮助信息网络犯罪活动罪;明知犯罪;帮助犯正犯化
【英文关键词】 help crime of information network crime; knowing crime; taking the aider as principal offender
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【总期号】 总第2期【页码】 116
【摘要】

现行刑法中,帮助信息网络犯罪活动罪的主观构成要件为“明知他人利用信息网络实施犯罪”,对于此处的“犯罪”,存在严格解释说、扩张解释说、违法犯罪说以及例外说四种学说的争论。笔者在厘清“刑事犯罪”“刑事违法”“违法”等概念后,认为当前规定之下,此处“犯罪”概念应提倡扩张解释,即犯罪是“具备刑法分则客观方面性质特征,具有社会危害性的行为”,该解释符合罪刑法定原则及当前惩治网络犯罪的需要。此外,通过与本罪类似的非法利用信息网络罪中规定为“违法犯罪”的“横向比较”,以及近年来“帮助犯正犯化”对传统共犯理论的分离程度的“纵向比较”,当前刑法分则将本罪主观要件规定为明知“犯罪”而非明知“违法犯罪”存在不当。

【英文摘要】

Help information network crime of subjective element of the crime of committing crimes “ knowing other uses information network to commit crime”, for the understanding of the “crime” here, there are strict explains, expansion explains, illegal crime and the exception of the doctrine of four kinds of argument. The author in clarifying “ criminal ”, “ criminal law ” and “ illegal ” concept, after that under current regulations, the concept of “crime” should be advocated expanding explanation, namely crime is “ has the characteristics of nature of the objective aspect, specific provisions of criminal law the behavior that is harmful to the society”, which explains the principle of legally prescribed punishment for a crime and the punishment of network needs. In addition, by “compare with” the similar crime of illegal use of information network for “illegal crime”, and “longitudinal comparison” that in recent years, the traditional theory of accomplice separation degree of “helper made a crimer”, the current use of “cirme” instead of “illegal crime” is inappropriate.

【全文】法宝引证码CLI.A.1282659    
  

网络,经历了日新月异的代际发展,形成了与现实生活并行的独立空间,在这一空间中的帮助行为相较于现实物理空间出现异化,呼唤刑法规制的完善。《刑法修正案(九)》287条之二新增“帮助信息网络犯罪活动罪”,将更为宽泛的技术帮助行为以及广告推广、支付结算等行为入罪,形成了惩治网络犯罪的高压态势。该罪的主观构成要件被表述为“明知他人利用信息网络实施犯罪”(以下简称“明知犯罪”),不再要求帮助者与被帮助者之间具有共同的犯罪故意,实现了帮助犯正犯化的重大理论突破。但是当前,学界对此处“明知犯罪”中的犯罪概念存在不同理解,直接影响了本罪成立条件与适用范围的界定,也会对司法实践的准确性与公正性造成冲击。

一 “明知犯罪”中“犯罪”概念的不同观点梳理与辨析

由于对本罪立法目的、打击力度等方面的理解不同,加之我国刑法中“犯罪”这一基础概念也存在不同层次的含义,学界对于本罪主观构成要件“明知犯罪”中犯罪概念的认识存在分歧,并主要形成以下四种观点。

(一)严格解释说

严格解释论者认为,应将此处的“犯罪”概念“严格解释为符合刑法相应规定犯罪构成要件的,应被认定为相应罪名的犯罪行为”,[1]如此解释,有利于在应对社会风险、有效规制信息网络犯罪的同时,保持好刑法介入的审慎与克制。具体理由如下。其一,从我国共犯基本理论来看,帮助犯的行为就是帮助他人实行犯罪,帮助犯的责任来源于、依托于正犯。帮助信息网络犯罪活动罪的行为本质仍然是“帮助”。“这意味着绝对不能脱离帮助犯的刑法解释框架分析此类具有刑事责任风险的信息网络技术支持、帮助行为。”[2]如果正犯行为不具有严格意义的犯罪属性,信息网络帮助行为也会成为“无根之木”,失去归责之根。其二,从客观情况来看,网络帮助行为只是对正犯行为的助力与支持,具有从属于正犯行为的属性。“如果没有构成犯罪的违法行为或者刑法属性判断,具有不确定性的侵害行为也可以成为本罪构成要件中明知的对象,意味着中性业务行为构成帮助犯超越利用信息网络技术实施犯罪这一正犯的基本线,可以直接且独立构成犯罪”,这违反了客观上帮助行为对正犯行为的从属性。

(二)扩张解释说

此说认为,如果将本罪主观明知的“犯罪”限定为严格的犯罪概念,将导致适用范围过窄的问题,无法应对本罪作为制裁网络犯罪帮助行为兜底罪名的要求,无法满足刑法治理信息网络帮助行为的现实需要。因此,建议将“明知犯罪”中的“犯罪”作广义解释,即“具备刑法分则客观方面性质特征,具有社会危害性的行为”。[3]其理由主要为:一方面,网络帮助行为较之传统帮助行为,具有“一对多”的特点,抛开被帮助行为危害性大小而仅考虑行为性质来理解“犯罪”,可以避免单个被帮助行为危害性不够,而通过网络帮助行为“加功”后能够产生严重社会危害性的行为逃避刑罚处罚的可能性;另一方面,如此解释,可以在特殊情况下不考虑被帮助行为人的主体因素,而仅考察被帮助行为的客观方面,可以将向不具备刑事责任能力主体提供信息网络技术支持的行为纳入该罪的制裁范围。[4]

(三)违法犯罪说

该说认为,在我国互联网升级换代的大背景下,为实现对网络犯罪的有效治理,对网络犯罪新罪名的解读也应当具有新思维。针对本罪中“明知犯罪”的理解,只要达到“明知违法”的程度即可。其论据有二:其一,中国法律中的很多违法行为,在西方国家已经是犯罪行为;其二,作此解释,对于治理打码平台、黑卡洗钱等帮助行为,具有重要意义。[5]基于我国区分违法与犯罪概念,笔者将该说归纳为“违法犯罪说”,即该说已实际突破了现行刑法规定的“犯罪”概念所能涵盖的外延,而将其扩展理解为“违法犯罪”。该说中还有学者进一步论述到,尤其是考虑到本罪所帮助的活动是否构成犯罪实际难以查证的现实,本罪帮助的活动性质不排除包括违法行为的可能。[6]

(四)例外说

该说认为,由于本罪以传统共同犯罪理论为基础,所以通常以帮助对象实施的行为构成犯罪为前提,但考虑到网络犯罪的帮助行为较之传统帮助行为存在的社会危害性更大且更具有独立性的特点,需要加大打击力度,因此允许对“犯罪”的理解设置一些例外情况,即不再要求被帮助对象构成犯罪,但也强调例外情况应当进行严格限制。论者列举的例外情况包括:第一,必须是帮助对象人数众多;第二,确因客观条件限制无法证实帮助对象实施的行为达到犯罪程度,但经查证确系刑法分则规定的行为的;第三,情节远高于“情节严重”的程度,即此种情形下虽然无法查证帮助对象构成犯罪,但帮助行为本身具有十分严重的社会危害性,达到独立刑事惩处的程度。[7]

考察上述四种围绕“明知犯罪”中“犯罪”概念的学说,主要是基于不同的目的,将争论点聚焦为对于“违法”“犯罪”概念存在的不同层次、不同程度的理解。“严格解释说”“例外说”将对“犯罪”的解释限定在最严格意义之上,即符合刑法犯罪构成的规定,应当被认定为相应罪名的犯罪行为。而“扩张解释说”是从违法意义上的犯罪概念进行的解说,即具备犯罪构成要件的客观方面、具有社会危害性的行为。“违法犯罪说”将“违法”与“犯罪”概念并列,不再将“明知犯罪”限定于刑事违法与刑事犯罪,而是扩张涵盖了“行政违法”,所摄范围最广。而各个概念之间如何理解、是何关系,需要做进一步理解。

(一)“刑事犯罪”与“刑事违法”是犯罪概念的不同层次

犯罪概念作为犯罪论体系中最基础的概念,构成了犯罪论乃至整个刑法学的起点。我国刑法中的犯罪是指严重危害我国社会,触犯刑法并应受刑罚处罚的行为。[8]由于犯罪概念较为抽象,一般需要在司法实践中进一步通过犯罪构成予以判定。本文开展论述是围绕以我国“四要件”为内容的犯罪构成体系的通说展开的,作为对比,也将提及德日刑法的“三阶层”犯罪构成体系,以便对我国犯罪概念的层次性予以论述。

1.“刑事犯罪”:最严格意义上的犯罪概念

我国刑法中的犯罪,以具备社会危害性、刑事违法性与应受惩罚性为特征。犯罪的认定,经由犯罪构成予以判断。在我国犯罪构成四要件体系之下,任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件,即犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面,这四方面的内容不是简单相加,而是具有层层递进的逻辑性。我国的犯罪构成具有三个特征:第一,犯罪构成是一系列客观要件和主观要件的有机统一的整体,是相互联系、相互作用、协调一致的;第二,犯罪构成是行为的社会危害性的法律标志,是对形形色色的事实经过抽象、概括出来的具有共性的,对犯罪性质和危害性具有决定意义的事实;第三,犯罪构成由刑法加以规定,即由刑法总则和刑法分则共同实现。[9]由此可见,我国刑法中的犯罪构成虽然与德日刑法构成要件名称类似,但内容不同,我国犯罪构成是形式要件与实质要件的统一,而在德日刑法“三阶层犯罪构成体系”的判断中,构成要件符合性的判断与违法性、有责性层层独立,是第一步的、基础性的判断,在符合性判断过程中,不会涉及实质上的违法性判断。就如对于正当防卫、紧急避险等行为的考察,德日刑法中是首先经过了构成要件符合性判断之后,在违法性判断的步骤中予以排除,而在我国,由于构成要件是实质与形式的统一,在判断逻辑上,正当防卫与紧急避险行为在根本上就是不符合犯罪构成要件要求的行为,因此不构成犯罪。通过上述简单的对比可以看出,我国犯罪的认定是在犯罪构成要件内融合了“价值判断”的过程,是一次性地、终局性地作出结论,而没有层层递进的判断,由此产生了最严格意义上的、最完整的犯罪概念,即“符合刑法相应规定犯罪构成要件的,应被认定为相应罪名的犯罪行为”,也就是本文所称的“刑事犯罪”。

2.“刑事违法”:扩张意义上的犯罪概念

由于我国犯罪的认定具有“一次终局性”,一次犯罪构成判断结束之后,就已经融合了形式的与价值的判断,一个行为“有罪和无罪被最终认定,而不可能有行为客观上构成犯罪,但行为人由于某种原因(如没有达到刑事责任年龄)并不承担责任之类的情况存在”[10]。如此依据犯罪构成“一步到位”地得出最严格意义上的犯罪概念,虽然能够保证概念的唯一性,满足罪刑法定原则的要求,但是,在“有些具有关联关系的犯罪即某种犯罪的成立以另一种犯罪行为存在为前提的犯罪以及共犯的认定当中”,[11]如此理解“犯罪”,会产生犯罪认定的“空档”。此处所说的“某种犯罪的成立以另一种犯罪行为的存在为前提”,在刑法分则中多有表现,如窝藏、包庇罪,赃物犯罪,转化型抢劫等犯罪的规定。根据《刑法不能给市场做人工呼吸》310条的规定,窝藏、包庇罪是指“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇”的行为。其中,如果按照严格意义去理解此处的“犯罪”,要求行为人必须认识到被帮助对象的行为完全符合特定犯罪成立要件的话,在帮助未满16周岁实施盗窃行为的人进行逃匿,或者帮助已满16周岁实施了不满数额较大的盗窃行为的人进行逃匿的情况,由于这两种情况下被帮助对象均不能被称为“犯罪的人”,而使本罪无法适用。为弥补这一漏洞,当前我国犯罪概念衍生出另一种层次,来对犯罪概念予以扩张,即只要求在本质上对刑法所保护的法益造成了实际损害或者现实威胁即可,而不要求行为人具有刑事责任能力、犯罪数额达到犯罪的要求。从这一层次来理解的犯罪概念获得了越来越多学者的支持,也已经被立法机关所认可。[12]

由此,我国犯罪概念形成了严格与扩张意义上的两种层次的理解,是在我国犯罪构成四要件体系基础上,作出的符合我国刑事立法规定的理解,也有益于解决理论与实践中的问题。厘清上述两种层次的犯罪概念,有助于后文笔者观点的表述。

(二)“行政违法”与“犯罪”是我国二元制裁体系的划分层次

违法概念有广义和狭义之分。广义的违法是指一切违反现行法律规定的行为,包括一般违法行为和犯罪。狭义的违法,则是指严重地违反法律,但未构成犯罪的行为。本文所称的“行政违法”对应的是狭义的违法,即在我国二元制裁模式下,具有社会危害性但未达到犯罪程度的行为。

我国根据社会危害性的程度,或者说是否具有刑罚处罚的必要性为标准,将具有相同性质的危害行为依据社会危害性大小区分为违法与犯罪,被称为二元制裁模式。其中,情节较轻的治安违法行为由《治安管理处罚法》或者其他行政处罚法规制,情节严重的行为由《刑法》进行规制。[13]通过《治安管理处罚法》2条[14]的规定也可以看出,违法与犯罪具有基本相同的危害社会的“质”,其区分标准在于“罪量”不同。与此相关联的,就是各国在界定犯罪概念时有两种模式,一种是一些国家采取的“立法定性+司法定量”模式,即对于犯罪概念的界定只考察行为性质,不进行量的分析;另一种是我国采取的“立法定性+立法定量”模式,即犯罪概念的界定,既考察行为的性质,又考察行为的量,行为是否达到一定的量对其是否构成犯罪意义重大。在我国刑事立法中,这种需要考察的量,即罪量,主要被表述为“情节严重”“数额较大”“后果严重”等,在刑法总则与分则中都有体现:在刑法总则中,通过第13条的“但书”条款对犯罪的定量标准进行了概括性规定;在刑法分则个罪的犯罪构成要件中,也有许多需要达到一定罪量标准才能实现由违法升格到犯罪的情况。更为直观、详细理解的“罪量”,落实于司法机关出台的大量“立案标准”,这些标准作为“量”的要求,为司法实践中对辨明违法或者犯罪提供了较为明确的依据。

由此可见,罪量因素在我国行政违法与犯罪概念区分时具有重要意义。简单理解,就是犯罪行为是违法行为的“升级版”,这也是对于违法与犯罪间关系的最普遍看法。但有学者进行了更加细致的研究,通过对《治安管理处罚法》与《刑法》规制行为的对比,发现在类型划分上治安违法行为类型与犯罪行为类型之间存在对应关系,但在具体行为上两者并不是一一对应的关系,具体来说两者关系可以细分为三类:①属于《刑法》但不属于《治安管理处罚法》规定的行为,如杀人行为,主要为违反道德的行为;②同属于《刑法》和《治安管理处罚法》规定的行为,如盗窃、诈骗等行为;③属于《治安管理处罚法》但不属于《刑法》的行为,如吸毒行为。由此,《治安管理处罚法》与《刑法》之间存在交叉关系,治安违法行为与犯罪行为之间也存在交叉关系。[15]

由此,为方便下文论述,需要进一步明确“行政违法”与“刑事违法”的关系。如前文所述,“刑事违法”是对“犯罪”概念的扩张理解,只要求在本质上对刑法所保护的法益造成了实际损害或者现实威胁即可构成,而不要求具备行为人具有刑事责任能力、犯罪数额达到犯罪的要求。而“行政违法”是与“犯罪”各自独立、具有社会危害性但未达到犯罪程度的行为。具体分析来看,二者在不需具备“罪量”因素上具有重合性,但也存在一定的区别:一是,“刑事违法”的认定不需要考察行为人的刑事责任能力,即行为人未达到刑事责任年龄或者不具备刑事责任能力不影响对“刑事违法”的认定,而“行政违法”的主体仍需达到责任年龄或具备责任能力;二是,由于“行政违法”与“犯罪”的交叉关系,如上例的杀人行为、吸毒行为是无论如何也不会因为消除了“罪量”因素要求而发生重合的。据此,“扩张解释说”与“违法犯罪说”除了简单理解的“罪量”程度有所差别,其所涵盖的行为在“未重合”部分存在些微差别。例如,如果采用“违法犯罪说”,将能够把吸毒等不可能构成犯罪的危害社会的行为吸纳入本罪所涉及的范围,但其是否具有刑事处罚必要,有待进一步讨论。

二 现行规定下扩张解释说的提倡

笔者认为,在现行刑法将本罪主观构成要件明确规定为“明知犯罪”的情况下,结合当前网络犯罪发展态势、网络犯罪制裁理念以及司法实践需要等多方面考量,在罪刑法定原则之下,应当采取“刑事违法”的扩张解释说立场。

(一)首先排除“违法犯罪说”的适用

1.形式上,我国刑法明确使用了“明知犯罪”而非“违法犯罪”的表述

刑法条文的规定是力求严谨与科学的,其用语的表达也应当认为是经过深思熟虑的。我国刑法条文及司法解释中“违法”“犯罪”“违法犯罪”是有区别地使用的,各自具备特定的含义,不可随意替换。因此,对于帮助信息网络犯罪活动罪中“明知犯罪”的理解,必须建立在相关概念的区别之上加以理解,而不可以随意混同、扩张。

就拿与本罪同时设立的非法利用信息网络罪作为比较。《刑法修正案(九)》新增了三类“新型网络犯罪”,即拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪及帮助信息网络犯罪活动罪,实现了针对网络犯罪“行为主体聚合化”“预备行为实行化”“帮助犯正犯化的”特点的刑法理论转型,确保刑法对网络犯罪的有效预防和制裁。尤其是非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪,分别通过法益保护前置与共犯理论扩张,实现了对预备行为和帮助行为的传统理论突破,加之两种犯罪的设立均是在充分考虑网络技术行为在网络空间中具有“一对多”、高度危害可能性的特点而制定的,两罪的设立具有基本相同的立法目的。具体到非法利用信息网络罪,是指具备利用信息网络实施设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息三种行为之一,且情节严重的犯罪。从该罪的构成要件可明显看出,该罪利用信息网络实施的行为被表述为“违法犯罪”,明显区别于帮助信息网络犯罪活动罪规定的“犯罪”。

刑法在前后两个条文之中作出区别对待,将帮助信息网络犯罪活动罪的明知对象限定为“犯罪”,形式上已经很直观地舍弃了“违法犯罪”概念的适用。根据体系解释的方法,就应当将此处的“犯罪”概念限制在犯罪概念层面之内的,无从扩展到“行政违法”的范围。

2.实质上,“违法犯罪说”违背罪刑法定原则的要求

扩张解释,又称扩大解释、扩充解释,作为刑法论理解释的方法之一,是指根据立法者制定某一刑法规定的意图,结合社会现实需要,将该规定中所使用的语词的含义扩大到较字面含义更广范围的解释方法o[16]该解释方法区别于类推解释的主要方面就在于扩张解释方法以刑法规范本身为研究对象,解释结论不超出国民预测可能性,是符合罪刑法定要求的合理的解释方法。

既然刑法将此处的范围已经有对照地、直观地限定为“犯罪”,在罪刑法定原则要求之下,就不可以将“犯罪”之前加上“违法”,这样会导致处罚范围的明显扩张,也即超越罪刑法定原则而构成类推解释。首先,从被解释概念的相互关系来看,扩大解释要求不能提升概念的位阶,而是在概念含义之内作出的相对扩大的解释。根据上文分析,犯罪在我国存在两个层次的含义,即“刑事违法”与“刑事犯罪”,但“行政违法”却是区别于“犯罪”的未达到犯罪程度的危害社会行为的概称,将此处的“犯罪”理解为“违法犯罪”已经明显提升了被解释文义的位阶。其次,也是突破概念位阶所引申出来的问题,即“违法犯罪说”的解释结论会明显超出刑法文义的“射程”,毕竟行政违法与犯罪分别被不同的法律予以规范,如此解释会超过国民对“犯罪”概念的预测可能性。

来自北大法宝

具体考察“违法犯罪说”的论据,该解释方法也是存在问题的。一方面,其提出中国法律中的很多违法行为在西方国家是犯罪行为,即“违法”行为具有值得与“犯罪”行为共同惩处的必要。但是,该说忽视了我国“二元制裁体系”之下违法与犯罪用语的明显差别,也忽视了我国与西方国家“定性+定量”方式的犯罪概念认定的差异,简单地根据西方国家的理念将违法与犯罪等置,违背了我国法律传统,造成概念适用的混乱。另一方面,该说从惩治网络犯罪的需求出发,提出将“违法”纳入明知对象具有必要性,但是在立法已经明确作出限定的情况下,基于罪刑法定基本原则的要求,仅因为惩治犯罪需要而作出该解释,存在类推解释之嫌。

(二)严格解释说不可取

严格解释说将“明知犯罪”中的“犯罪”限定在窄的犯罪之内,这毫无疑问是最符合罪刑法定原则的解释方式,但该学说在以下方面存在问题。

1.未能充分理解“帮助犯正犯化”的立法理念转变

科学合理的解释方法,应当是在罪刑法定基础之上选择的最符合时代特点、适宜解决现实问题的解释路径。当前网络犯罪的日新月异、推陈出新,经历了网络1.0时代到3.0时代的跃升,网络技术因素突飞猛进,这是必须正视的时代背景。网络空间中,帮助犯在行为方面、主体方面、主观方面等均产生了与现实物理社会帮助犯的不同表现形式,学界用“异化”一词生动地表达了二者之间的关系。这些问题有的可以在我国传统共犯理论框架内解决,有的却对传统共犯理论形成了强烈冲击,导致网络共犯的认定出现了突破我国传统共犯理论而无法适用的情况,突出表现在两方面,即网络帮助行为的独立


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