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【期刊名称】 《北外法学》
夫妻共同债务认定的新变化与新思路
【副标题】 试探“共债解释”适用中的若干问题
【英文标题】 New Change and New Thought of Confirmation of Joint Liabilities between Couples
【英文副标题】 Some Problems in the Application of the Interpretation of Common Debt
【作者】 黄海涛
【作者单位】 北京市第三中级人民法院{民二庭副庭长,三级高级法官}北京市审判业务{专家,法学博士}
【分类】 婚姻、家庭法
【中文关键词】 共债解释意思表示;家事代理表见代理;举证责任与反证
【英文关键词】 interpretation of common debt; expressions of intention; family agent; agency by estoppel; burden of proof and counterevidence
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【总期号】 总第2期【页码】 181
【摘要】

本文针对最高法院颁布的关于夫妻共同债务认定的新司法解释的适用问题展开以下探讨:一是结合《民法总则》关于意思表示方式的规定,论证了司法中应大胆认定举债人配偶的口头意思表示或作为型默示,谨慎认定纯粹的沉默;二是具体探讨了家事代理制度的法律基础与本质,将举债的场合、目的、数额等作为认定家事代理范围的具体标准;三是肯定了表见代理制度的可适用性,探讨了如何严格掌握对有权代理的外观表象的认定;四是具体讨论了此类纠纷中的证明问题,如举证责任承担、合意共债、家事共债、利益共债的不同证明事项,债权人举证能力的不足与弥补,举债人配偶反证责任的具体要求等。

【英文摘要】

In this paper, the application of the new judicial interpretation on the determination of joint debts between husband and wife promulgated by the Supreme Court is discussed as follows; Firstly, combining with the provisions of the General Principles of Civil Law on the mode of expression of will, it is argued that the judicial authority should boldly identify the oral expression or the type of implicature of the debtor’s spouse, and carefully identify the pure silence; The second is to discuss the legal basis and essence of the family agency system, taking the occasion, purpose and amount of debt as the specific criteria to determine the scope of the family agency; the third is to affirm the applicability of the apparent agency system, and to explore how to strictly grasp the recognition of the appearance of the authorized agency; the fourth is to discuss this in detail. The problems of proof in class disputes, such as burden of proof, consensual joint debt, family joint debt, different proof items of interest joint debt, insufficiency and remedy of creditor’s proof ability, specific requirements of debtor’s spouse’s counterevidence responsibility, etc.

【全文】法宝引证码CLI.A.1282657    
  
  

2018年1月16日,最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》(以下简称“共债解释”),其中规定了合意共债、家事共债、利益共债这三种夫妻共同债务的具体类型。

“共债解释”改变了既往夫妻共同债务的认定规则,在价值追求与利益衡量方面回应了社会的变化与当前人民群众的广泛诉求,又在立法技术上通过对实体法的强调与解释,通过对审判中举证责任分配与证明方法的改变,在司法解释所应遵循的限度内,较好地平衡了债权人、举债人、举债人配偶的相互利益。

新的司法解释虽然颁布了,而且取得了巨大的进步,但受篇幅所限,法律条文难以一一对应地解决司法实践中的各种问题,还有许多问题有待在实践中去解决。个人认为,我们在适用这一解释时,还需要注意以下问题。

一 区别对待举债人配偶不同方式的意思表示

法律条文既是法官的裁判规范,也是社会公众的行为规范。“共债解释”第1条规定夫妻双方应共同签字借款,官方解读为强调了夫妻共同债务形成时的“共债共签”,[1]外界也有观点将其概括为“共签共债”。[2]笔者认为,二者的区别主要在于一个是从法院司法审查、认定的裁判规则视角,一个是从民间借贷当事人的行为规范视角来看待问题,但使用哪一种表达方式并不重要,重要的是正确理解其法律意义与社会效果。这一条文明确表示共同签字是形成共同债务的“推荐方式”,是法院认定共同债务的首要依据,但绝不是必要条件或唯一法定事由。我们在实践运用中不能僵化地理解该条之规定,而应注意到司法解释对于共同意思表示的方式用一个“等”字表现出的开放态度。此时,需注意的是,配偶不同的具体的表示方式引发的司法认定问题。

让我们通过情景剧的方式来解析这一问题,假设夫妻二人共同前往亲友处借钱,借钱时的场景如下:其一,夫妻一方签订借款协议时,其配偶在场并口头表示这是两口子一起借的,今后一定尽快偿还;其二,夫妻一方签订的借款协议并收下款项,其向债权人表示他们夫妻双方都非常感谢,今后一定共同偿还,其配偶在场没说话,但频频点头;其三,夫妻一方与债权人寒暄,表明因为家里建房、购房或装修或交子女出国学费、保证金急用钱,所以夫妻俩只能到处借钱,感谢债权人相助,以后两人尽快按约定还款等,其配偶在场但未做任何表示;其四,夫妻一方签订借款协议并收款,但未表明用途,也未明确是个人借款还是共同借款,是个人还款还是共同还款,其配偶在场但未做任何表示。

具体如下。

1.充分肯定配偶的非书面的明确表示

众所周知,书面形式只是意思表示的方式之一,民事主体还可以以口头或电子数据的方式作出明确的意思表示。除了前述场景一之外,还比如在借贷过程中,未签字的配偶通过微信、短信、电话联系等方式与债权人沟通并商定了借贷事项,又或在夫妻离婚纠纷中,双方均认可对外发生了借款,并同意分担该债务,以上情况均应认定为夫妻共同债务。

2.大胆认定配偶的作为型默示

在民法上,默示包括作为型默示与不作为型默示两种,作为型默示是指当事人并不以文字方式,而是实施某种积极行为进行意思表示,他人“由特定行为间接推知行为人的意思表示”。[3]作为型默示在社会生活中非常常见,比如上公交车并投币、挥手招出租车、进超市选择商品后带至收银台等。民法学通说认为,作为型默示的意思表示内容明确,相对人与社会公众可以直接根据此积极行为确定其意思,并应认定其效果。此类意思表示,除了前述场景二中配偶的点头之外,也可以是在收到款项时配偶的握手感谢等。对此,债权人有在场证人或录像等足以证明此行为的,我们也应当大胆认定。

3.谨慎认定,但不应绝对排除配偶的沉默

民法上的沉默,即不作为型默示,是指当事人完全实施某种消极行为进行意思表示。[4]由于在沉默中,当事人并无外在化的意思表示方式,故仅仅依据其不作为本身就认定其在作出意思表示,自当严格限制。我国《民法总则》参酌国外立法例,特别规定了沉默作为意思表示,必须有法定、约定或交易习惯之前提。[5]在对待夫妻共同债务认定问题时,对于配偶沉默的法律定性及法律效果,个人认为,应当注意是否具备以下两个要件:一是举债人是否以“为夫妻共同生活”的名义借款;二是该配偶是否明知仍保持沉默。如果两个要件均具备,则应当解读为该配偶未表示反对,视为认可举债人所言,“视为同意”,相应债务应当为共同债务。这是场景三与场景四的不同之处。但是,必须承认的是,“共债解释”并未对此提供可作为法律规定基础的条文,我们只能引用《民法总则》中诚实信用原则之规定予以弥补,作为认定沉默之意思表示效力的法律规定基础。

二 妥善把握家事代理制度的具体内涵

这次“夫妻共同债务司法解释”将家事代理权规定在其中,再次丰富了我国这一制度的内涵。但相对于理论研究的丰富以及比较法上的相关立法例,我国的现有规定仍略显简陋。如就家事代理的范围,《法国民法典》第220条规定,夫妻各方都有权单独订立旨在维持家庭日常生活与子女教育的合同,夫妻一方依此缔结的债务对另一方具有连带约束力。[6]《德国民法典》第1357条规定,婚姻的任何一方均有权处理使家庭的生活需求得到适当满足并且效力也及于婚姻对方的事务,婚姻双方通过此种事务而享有权利和承担义务。[7]《日本民法典》第761条规定,夫妻一方就日常家事同第三人实施了法律行为时,他方对由此而产生的债务负连带责任。[8]司法解释往前走了一大步,审判实务还需要往前走几步,才能解决实践中遇到的各种问题。笔者认为,还需要注意以下问题。爱法律,有未来

1.家事代理的法理基础问题

法理基础是法律制度设计与运用的基础与准则,确定法理基础,有“纲举而目张”之效。就家事代理权而言,理论界对此有不同的理解。有观点认为,夫妻作为利益共同体,双方为了日常生活的便利而享有家事代理权是法律对婚姻双方当然之授权;[9]也有观点认为,应该是推定的意思表示,法律假定已婚妇女有以她丈夫的信誉作为担保的隐含代理权,即凡是一切家庭事务方面的必需品都要委托妻子管理。[10]

笔者认为,由家庭生活本身的团体性、日常性、公益性、细碎性所决定,共同利益与共同意思均可构成共同行为、共同责任的基础,但从该制度的历史沿革以及研究重点、研究进路考量,还是以共同意思更为合适,符合代理之本意。

2.家事代理的法律性质问题

就家事代理权的法律性质问题,理论界有委托代理说、法定代理说、特种代理说、特殊制度说四种主要学说。[11]其中,委托代理说自罗马法时代已有体现,认为妻子的代理权是由丈夫委托的,可称“上古学说”,而特种代理说、特殊制度说强调此代理权的特殊性,但这种过度强调特殊性而不做归类的研究与定性方法,对于讨论这一问题并无裨益,为少数派观点,笔者亦不认同。

个人认同法定代理说,该说在理论界中为主流学说,在比较法上亦为通常做法。该说强调此代理来源的法定性,而非意定性,直接决定了其构成要件,对于司法实践中认定家事代理具有重要的指导意义。由此决定,家事代理的认定只需查明是否属于夫妻关系与日常家事,如此即可依法成立代理权,而无须探究该方是否在事实上具有代理权,夫妻双方在客观上是否曾经达成合意,或者配偶是否曾客观上对该行为人有过相关委托的意思表示。这对于便利夫妻对外家事活动、保护交易秩序与相对人利益均具有重要意义。

3.日常家事的范围问题

就日常家事的具体范围问题,相对于法条中语言的凝练,理论研究的展示往往更为全面。如针对中国台湾地区的“民法”中规定的日常家务,史尚宽先生认为,应包括通常必要的一切事项,一家之食物、光热、衣着等之购买,保健(正当)娱乐、医疗,子女之教养,家具及日常用品之购置,女仆、家庭教师之雇用,亲友之馈赠,报纸、杂志之订购等,皆包含在内。[12]王泽鉴先生认为,“日常家务指一般家庭日常所处理的事项,例如购买食物、衣物、家用电视、冰箱、油漆住所墙壁等,应依夫妻表现生活的程度决定之”。[13]我国大陆学者则认为,因同居关系而构成的代理事项,必须是夫妻日常生活所必需,并且与平常生活水准相适应。[14]也有学者指出,日常生活需要可根据不同的层次界定在以下方面:一是基本生活需要,二是精神生活需要,三是家庭管理需要。[15]而王利明老师则从逆向思考的角度,明确不属于日常家事的事项:①不动产的转让;②数额巨大的家庭财产的赠与;③其他重大事务。夫妻双方对彼此代理权限的限制不得对抗善意第三人。[16]

笔者认为,确定日常家事的范围,定性分析、定量分析、逆向分析均具有指导意义,而这一范围应当是个相对确定的区间,需要法官在具体案件中根据案情加以衡量、把握,需要考虑的因素包括:一是该事项的性质为家庭生活必备或常见事项;二是该事项不属于人身或财产上的重要处置事项;三是事项的总量,包括总数量以及总花费,属于日常正常花销数额之内;四是涉案家庭的社会地位、职业、收入与经济状况、生活习惯;五是所在地区的生活水平与习俗。

还需要明确的是,所谓日常家事,并非专指家庭共同事务,也应当包括家庭中常见的个人事务,比如个人购买衣物、化妆品、饰品、旅游、进修学习,乃至请客送礼等消费。

而聚焦本文所讨论的夫妻对外债务问题,我们所应注意的是:一是举债的场合是否处于日常家事活动之中,比如购买日常水、电、气、暖;二是举债的目的是不是为了日常家事生活,如交学费、买家具等;三是数额是否限于日常家事所需,当然,此处的数额应当根据本地生活水平及双方家庭经济情况酌定,个人对此建议一般应以该家庭正常月收入为准。

三 在个案审理中合理运用表见代理制度

民法上的表见代理是指行为人事实上无代理权,仍以他人名义作出民事法律行为,但该行为之善意相对人有正当理由认为其有代理权的,此行为的法律后果仍应由被代理人承担的法律制度。表见代理本属于无权代理,但因有外表授权的特征,发生与有权代理相同的法律效果。[17]表见代理制度在我国的《民法总则》《合同法》中均有规定,其具体构成要件司法解释中也有明确的规定。[18]

由于家庭生活的团体性及夫妻对外民事交易行为的混同性,夫妻一方在对外实施民事行为时是仅代表自己,还是同时也代表(代理)其配偶,是实践中常见的争议事项。此次司法解释中明确将家事代理作为认定夫妻共同债务的制度基础之一,但未规定表见代理事宜。

而据最高法院相关人士介绍,在司法解释起草过程中,也曾考虑过引入表见代理,规定“债权人有理由相信该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻共同意思表示的,应当认定为共同债务”。但讨论中多数意见认为这一表述不容易把握,也不利于保护未举债一方的利益,故司法解释的正式稿最终未采用这一方案。[19]由此引发了一系列问题,如表见代理能否用于此类纠纷的司法审判之中,该制度对于民间借贷审判有何特殊作用,实践中应如何掌握等。

(一)表见代理制度应运用在夫妻共同债务的司法认定之中

笔者认为,司法解释中未明确引入表见代理制度,并不能由此得出个案审判中不能适用这一制度的结论。因为,司法解释中具体条文的拟定除了上位法分析、法理论证、立法技术考量之外,更需考虑对社会需求的回应以及条文的社会效果问题。此次“共债解释”的出台,本就是回应社会关切、力求解决配偶“被负债”问题,故如果在条文中写入“有理由相信”的表述,可能不能达到“纠偏”的效果,也易引发社会争议。

个人认为,在民间借贷纠纷的具体审判中,在夫妻共同债务的认定与处理的问题上引入表见代理制度,具有重要的实践意义,理由在于:其一,夫妻共同债务认定不仅是《婚姻法》上的夫妻分担债务的范围与数额问题,也是《合同法》上债务人主体身份确认与偿债责任承担问题,当然应当适用《合同法》及相关司法解释,当然可以适用表见代理制度;其二,表见代理制度的建立与运用,是对市场交易秩序的维护,是对作为善意相对人的债权人合法权益与正常期待的保护,是贯彻诚实信用原则的要求;其三,我国的夫妻财产制度应当保持内部的协调性,当前,司法解释中已经明确规定了夫妻一方处置共同财产时,他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,受法律保护,[20]那么对于同样涉及夫妻之一方对外法律行为之效力问题的夫妻共同债务认定而言,也应当遵从相同的处理原则,保护“有理由相信”的善意相对人;其四,就表见代理制度的可适用性,亦有持支持态度的学者与立法例,如史尚宽先生即指出,对于夫妻生活状态之外表,第三人应受庇护而类推适用表见代理之规定,予以保护,[21]《瑞士民法典》第166条中亦明确规定,“配偶中任何一方对其行为负个人责任,但该行为无法使第三人辩明已超越代理权的,配偶他方亦应负连带责任”[22];其五,在此之前,已经有地方法院明确提出,夫妻一方超出日常生活需要范围负债的,出借人可以援引表见代理规则要求夫妻共同承担债务清偿责任[23];其六,“共债解释”的现有条文实际也含有表见代理的因素,如家事代理除了范围与数额限制之外,与表见代理并无二致,而为共同生活或基于共同意思表示中,也含有债权人“有理由相信”的成分;其七,表见代理不改变案件中的举证责任承担,并未不当加重配偶的证明负担,以至影响债权人、举债人、配偶之间的利益平衡,债权人主张自己“有理由相信”的,应当由其承担举证责任,就此提供相应证据,证明其事实主张具有“高度盖然性”。

(二)表见代理可弥补司法解释未规定以共同名义借款问题的遗憾

古话说:师出有名。[24]在民事活动中,民事法律关系主体身份的确定问题就是有关“名义”的问题。在新司法解释的语境下,民间借贷过程中的“名义”是不是问题,具体表现在:举债人以个人名义,或是以夫妻双方的名义借款,是否影响法院对夫妻共同债务的认定?以个人名义或是以共同名义借款,二者在形成共同债务的法律路径上是否相同?作出这一认定所需的要件是否相同?证明与认定的要求是否相同?另外,如前所述,形成共同债务的法理基础有共同意思与共同利益两种不同情况,而根据不同的法理基础作出同一判断,认定的理由与事实基础是否有所区别?法官司法论证过程是否相同?

瑞士现行《民法》认为夫妻双方相互享有代表夫妻共同体的权限,理论上要求以夫妻双方名义为之。在日本,依其《民法》第804条之解释、判例及通说,均认为无须以被代理人的名义即配偶对方的名义为之。[25]我国台湾地区“民法”,对于夫妻一方进行家事代理时,应以谁的名义进行,并无特别要求,即以任何一方名义(包括自己名义、配偶对方名义或者夫妻双方共同名义)为之,均就双方于法定范围内发生效力。[26]

“共债解释”中三条规定都针对的是以个人名义举债时,如何认定共同债务的问题,未明确以共同名义举债时的处理方式与处理结果,而后者在社会生活中亦属常见现象。这就留下了一个空白,需要我们进一步论证、弥补。而这一讨论的思路,也应与前文一致,即在考虑形成共同债务的两大法理基础之上加以讨论。

个人认为,因共同利益而形成共同债务的,“名义”问题不影响认定的司法论证过程,理由有以下三点:一是这是一种从最终的利益归属来评价是否应当夫妻共同分担债务与风险的法律逻辑,可称得上“重结果而不重过程”,故对举债时的主体情况并不关注;其二,这是一种从借款的利益是由举债人个人获得,还是由夫妻二人共同享受的“客观”角度的判断,故对借贷过程中的主观状况,即夫妻二人意思表示的真实内容并不在意;其三,由第二点所决定,这一过程实际是法官在判断过程中引入的一种外部评价机制,侧重于公众对此客观获益情况的通常看法,而非通过对行为人自身的意思的探知,故不关注名义与真实意思。因此,只要是为共同生活或共同生产经营,无论举债人以个人名义或是以共同名义,均可据此认定为共同债务,二者法律路径并无不同。

而在共同意思方面,名义问题就具有“必备要件”的重要意义。在夫妻一方以夫妻共同名义举债的情况下,我们就需要查明夫妻在事实上有没有形成共同意思,或者存在其他事实而依据法律应视为二人的共同意思。后者即表见代理制度调整的范围,我们应当根据这一制度的具体内容进行审理和判决。

(三)表见代理的具体认定要素

表见代理需要特定的事实要件,这些要件应当由相对人在诉讼中举证证明,包括行为人的行为存在有权代理的外部表象,如盖章的合同书、持有公章、印鉴等,也包括己方善意地相信行为人为有权代理。司法实践中,表见代理的认定本身即存在一定的难点与争议,而现有的实证法规范与学术探讨或司法实践,针对的又主要是商事交易活动中的情况,对于民间借贷,特别是夫妻对外借贷,相应的积累较为匮乏,故有必要深入研究。

为此,笔者结合浙江省高级人民法院已明确将表见代理引入夫妻共同债务案件的处理的情况,专门在“中国裁判文书网”中搜索了其省内某中级人民法院近年来的相应判决书,其中对于表见代理的认定大致有以下情形:一是直接以夫妻关系本身的特殊性作为认定表见代理的原因;[27]二是以“夫妻关系+无不和外观”为条件,这方面的案例最多,典型表述为“案涉借款发生于夫妻关系存续期间,借款人夫妻关系处于正常状态,且未有证据证明借款发生时夫妻关系明显不和或不具备安宁的共同生活外观”;[28]三是以“夫妻关系+一方表态”为条件,如“案涉借款发生在夫妻关系存续期间,且举债人在借条中明确案涉债务由夫妻共同承担,债权人已尽到合理注意义务”;[29]四是以“夫妻关系+客观表象”为条件,如虽然以夫妻一方之名义借款,但借款直接打入了其配偶的账户。[30]

个人认为,这些案例中的前两种处理标准,应当说在很大程度上受到了当时“第二十四条”(《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条)的影响,[31]对于共同债务的认定有失泛化,并不符合表见代理之本意,在新的司法解释出台之后,已经不宜再适用此类规则;第三种情况虽然有表见代理之名,其实无“有权代理的客观表象”之实,仍为适用“第二十四条”的结果,故不宜再作为普适性的标准;第四种是唯一符合表见代理制度本意与要件要求,较为适当的处理方案。

在表见代理的我反正不洗碗,我可以做饭

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