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【期刊名称】 《北大法律信息网文粹》
我们的时代需要什么样的正义理论?
【副标题】 关于“正义与法律”的回顾与反思【作者】 孙海波
【作者单位】 北京大学法学院【分类】 理论法学
【中文关键词】 正义;法律;法的价值;法概念;方法论【期刊年份】 2013年
【期号】 1(2003-2013)【页码】 66
【摘要】

正义既是法学理论的一个基本问题,也是目前社会转型与发展一个十分重要而迫切的实践问题。当下中国正处于社会转型期,阶层分化、利益冲突、贫富差距加剧、环境恶化等各种问题交织在一起,正义无疑成为当下中国社会的现实难题。然而中国学界对于正义问题尚缺乏系统、全面和深入的研究,本文以描述性进路对古今中外的正义理论做一梳理和回顾,以期后来学者能够以此为基础直面中国转型社会的现实,找准中国的“正义问题意识”,进行卓有成效的正义研究,并贡献于中国社会制度的设计和发展。

【全文】法宝引证码CLI.A.1187870    
  
  正义既是一个古老的问题,又是一个“新”问题。说它古老,是因为它植根于人类的生活实践之中,可以说它遍布于我们生活的各个领域,人们大体上是可以通过一种直觉主义的正义观来辨别生活中的是非善恶;然而我们又说正义是一个“新”问题,这主要在于时至今日我们对它依然十分陌生,这种陌生程度远甚于对它的熟悉程度。小到街头巷尾的贩夫走卒大到官员政客,正义似乎成为一种很时髦的话语,人们频繁地引述或谈论正义,表现出一种似乎不需要解释这一概念的姿态,即假定人们大体都同意或知晓正义的含义。然而吊诡之处恰恰在于,即使在对正义研究相对发达的西方法治国家,学者们对正义的概念问题依然语焉不详、莫衷一是,即使是在近代正义理论集大成者罗尔斯的著作中,同样也难以看到他对正义的清晰界定。
  此外,当正义成为一种时代之思时,预设着这个社会在基本制度和结构方面已经出现了这样或那样的问题,而当下中国学界所提供的正义理论和思想却错失了中国转型社会的现实背景,由此导致的一个严重后果便是,“正义的实质要素”在我们的信仰体系和价值体系中不正当地缺位了。为什么我们国家大多数的制定法难以在实践中获得实效,甚至有时会受到公众的排斥、反对甚至抵抗,原因在于这些法律有时候和公众的一般情感、普世的正义价值相左,在于还没有搞清楚我们这个时代到底需要一种什么样的正义理论?鉴于这一背景,本文试图选择以“正义与法律”为视角,对学界有关正义理论的研究作一简要的梳理,希望这样一种兼具描述性和反思性的工作,能够激发我们对于社会正义问题的切己关怀,从而在理论研究、制度设计和实践生活中思考和处理一些有关正义的“真问题”。
  一、问题意识与方法
  正义是人类几千年来一直梦寐以求的崇高理想,也是法律最基本的价值之一。早在希腊时期明哲先贤们就开始了对正义这一宏大论题的探讨,时至今日对正义与法律的争论依然在继续。我们知道,法律与正义有着天然的联系,从词源上考究,法律(拉丁文jus)本身就有权利、正义、公正的含义,而英文中的justice(公平、公正、正义)也是从jus衍生而来的。然而对于“什么是正义”就像对于“什么是法律”一样,我们很难给出一个定义或答案,以至于博登海默说正义有着一张普洛透斯似的脸,变化无常、随时可以呈现不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时,我们往往会深感迷惑。”[1]正义理论似乎在追求它的人们那里成了一种无言之知,无论分歧和争议有多么大,至少大家都同意正义是一种基本善品(general good),法律需要正义的进入来彰显其价值,同时正义作为一种伦理规范,其实现也需要借助于法律这种强制性规范,因此二者是相辅相成的关系。
  (一)问题意识
  关于正义的研究古已有之,有关正义的著作文献更是浩如烟海。似乎每一个人文学科都不得不去关注这一主题,从这个意义上讲,公正是整个人文学科的共同基本课题。我国古代政法思想中也不乏公正理论,如“刑无等级”“法不阿贵”“君臣上下贵贱皆从法”等,这些思想对于中国今天的法治建设也是不无裨益的。然而今天中国学界在公正这一主题的研究方面虽然取得了很大的进步,译介了《正义论》《正义的理念》诸如此类的鸿篇巨制,越来越多的国内学人也慢慢熟知了亚里士多德、洛克、卢梭、罗尔斯、诺齐克、德沃金、阿玛蒂亚森,但总的来说对正义问题的研究依然停留在理论表层,并过度依赖西方的话语体系,以至于像“什么是‘中国的’问题”“什么是中国的‘正义问题我们需要什么样的正义理论”,以及“通过什么样的制度建设能够让正义惠及十数亿中国人民”,这些问题都被以各种不恰当的方式遗忘和遮蔽掉了。而前述四个方面的问题正是我们开启正义研究的最根本的问题意识所在。
  (二)研究方法
  由于正义问题所涉范围甚广,几乎没有什么东西可以彻底与正义剥离开来。因此,就研究方法而言,也相应可以从多个角度、多个层面来切入。单就“正义与法律”这一主题而言,总的来说有两个大的研究进路:其一,纯理论进路,其中又可以分别从政治哲学、道德哲学和法律哲学三个角度进行研究,这方面前人已经做了比较好的研究,当然仍有进一步研究的空间;其二,制度主义进路,把正义诸理论、原则、理念与现实社会中制度建构联系在一起加以研究,以中国的现实问题为导向,分块(领域)研究,层层递进、步步深入、环环相扣,形成一套以问题为关注、以现实为依归的“中国正义论”。至于要具体研究哪些问题,仍需要细致划分,当下正处于社会转型期,规范缺失、法律与道德系统紊乱、贫富差距加大、不平等现象日益严重,医疗、教育、卫生、就业等关系民生的诸多方面也存在着不公正的现象,因此建议诸位有志于从事正义研究的人员,以自己的学术理论专长和部门法专长,分块或者分主题来研究某个领域的正义问题。
  二、文献综述法小宝
  本文所处理的文献主要集中于著作,由于论文数量庞杂暂未全部收录其中。笔者通过中国知网以“法律和正义”“法律和公正”为题名分别检索到论文986篇和699篇,其中包括期刊论文、会议论文、新闻报纸和学位论文。关于公正的问题大致可以划归为四个方面:其一,本体论。亦即是否存在一种正义理论、什么是正义、正义有哪些原则等,这是关乎正义最为本体层面的问题。其二,特征论。解决成员资格问题,通过属性揭示将正义与非正义区分开来。其三,内容论。正义包含哪些要素或内容,如何对正义进行类别归属。其四,制度论。主要关涉正义的实现问题,也就是说如何在生活中通过制度的建构来推动和实现正义,当然与制度化正义(实体)相对应的还有程序正义,至于程序正义将放在内容论中处理,此处所关注的制度正义是现实层面而非理论层面。
  (一)文献基本情况统计

┌──────────┬────────────┬─────────────┐
│          │外文文献        │中文文献         │
├──────────┼────────────┼─────────────┤
│本体论       │丰富          │丰富           │
├──────────┼────────────┼─────────────┤
│特征论       │较少          │较少           │
├──────────┼────────────┼─────────────┤
│内容论       │丰富          │一般           │
├──────────┼────────────┼─────────────┤
│制度论       │较少          │较少           │
└──────────┴────────────┴─────────────┘

  (二)主题概述
  通过上表文献统计可以看出,关于正义研究的基本现状,相对而言国外对于正义的基本理论问题有更多、更加深入的研究,而国内目前对正义的研究也主要集中于基本理论层面,特征论、内容论以及制度论方面还相当薄弱和匮乏,这恰恰也是我们在今后研究中需要注意并且加以努力的方向。就目前所搜集和掌握的文献资料来看,国内对正义问题的关注和研究主要在哲学界和法学界,其中法学界中研究正义问题的集中于法理学界,少数部门法学者也研究正义问题,比如程序正义、合同正义、司法正义等。为便于窥探学界对正义问题研究的现状,以下择取数个相关主题一一概述之。
  1.何谓正义
  一谈到正义我们往往会联想到与之相关的一系列概念,诸如公平、平等、权利、公道、均等、效率,等等,这些语词看似相关、相似,但其背后所依凭和彰显的价值各不相同,实则并非同一回事。尽管前人也不时警惕我们“下定义”是一件十分危险之事,然而在进行有关正义问题的研究之前,如若不通过概念分析将正义界定清楚,学者之间很可能陷入自说自话的尴尬境地,进而使得对于正义问题研究的学术价值大为贬低,因此这就要求我们至少努力做到一点,那就是我们是在何种意义上使用(usage)正义一词的。那么究竟何谓正义呢?这是一个绝不亚于“什么是法律”的难题,同时也是一个困扰人类数千年的永恒难题。正如一代实证主义法学大师凯尔森所说,没有别的问题(指“何谓正义”问题)被如此激烈地争论过,没有别的问题令人类为之付出过那么多血泪,也没有别的问题令从柏拉图直到康德那么多卓越思想家对之冥思苦想,而时至今日,此问题仍一如既往地没有答案。[2]
  北京大学哲学系何怀宏教授将与正义相关的概念划归为两类:第一类概念有正义、公正、公平、公道、公义;第二类概念有自由、平等、权利、功利、博爱、和谐、稳定、效率、安全、繁荣、富强、幸福等。[3]上述第一类概念可以看做正义的同义词或近义词,第二类则属于用来说明正义的描述词,这些语词之间在实质上存在着相当的差异,最为根本的在于正义、公正一般用于社会和社会制度,因而又可以看做是制度化的正义。公平、平等、公道等不仅可以用于社会制度,还可以用于社会中的个人,比如处事公道、他如此行为实属公平等。因此,我们所研究的正义应当通过对象加以限定,它所针对的是社会及其制度,再准确一点就是针对一个社会的基本政治制度和基本经济制度。至于个人的品行、行为举止、待人处事之正义与否的问题并不是我们所着重加以研究的对象。罗尔斯提出了公平的正义理论,他所研究的是介于个体正义与国际正义之间的社会正义。
  学者胡水君通过对正义的概念分析,认为正义所追求的实质上是一种平衡或平等,同时认为分配正义与矫正正义的划分(主要涉及平等与自由、公正与效率)必须与正义的普遍性和特殊性(主要涉及理性和权力)结合起来,才能准确界定和把握正义的内涵和外延。[4]周旺生教授将正义视为一种规范,一种对主体的精神和行为都予以调整的,以观念形态存在的,体现应然性的,以诸多美德或善为主要内容的规格和境

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【注释】                                                                                                     
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