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【期刊名称】 《北大法律信息网文粹》
财产犯罪之间的界限与竞合
【作者】 陈洪兵【作者单位】 南京师范大学法学院
【分类】 犯罪学【中文关键词】 财产犯罪;界限;竞合;盗窃罪;抢劫罪
【期刊年份】 2014年【期号】 1(2013-2014)
【页码】 17
【摘要】 财产犯罪之间虽有明晰的界限,亦存在广泛的竞合;盗窃罪与侵占罪的区别在于对象是否为他人占有下的财物,但两罪构成要件在侵占罪范围内存在重合;盗窃罪与诈骗罪的界限在于处分行为的有无,但两罪之间亦存在竞合;取得罪与毁弃罪的区别在于利用意思的有无,但由于财物利用可能性的侵害是财产犯可罚性的共同基础,故盗窃罪与故意毁坏财物罪之间也存在竞合;区分抢劫罪与敲诈勒索罪仍应坚持传统的“两个当场”;抢劫罪与盗窃、抢夺、敲诈勒索、聚众哄抢罪构成要件存在竞合关系;职务侵占罪客观行为只有狭义的侵占,不包括窃取与骗取;职务侵占罪与挪用资金罪构成要件间存在竞合关系,当是否具有归还意图难以查明时,成立挪用资金罪;诈骗罪与敲诈勒索罪可以成立想象竞合。
【全文】法宝引证码CLI.A.1187917    
  
  《刑法》分则第五章“侵犯财产罪”规定了13个罪名:抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、侵占罪、职务侵占罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪、拒不支付劳动报酬罪。无论国内还是国外,不管发展中国家还是发达国家,财产犯罪在整个刑事案件中都占2/3以上。财产犯罪之间,不仅法定刑轻重有别,而且行为类型殊异。财产犯罪之间的关系,一直是困 扰刑法理论与司法实务的难题。认清财产犯罪之间的关系,厘清财产犯罪之间的界限,明确财产犯罪之间的竞合,既是法益保护原则的要求,也是罪刑法定和人权保障的落实。
  一、财产犯罪的分类
  对事物进行合理的归类,有助于认识事物的本质及事物之间的关系。由于各个国家和地区财产犯罪罪名设置不同,对财产犯罪的分类也会存在一定的差异。例如,日本刑法理论通说认为,根据财产犯罪的对象是财物还是财产性利益,财产犯罪可以分为财物罪与利益罪(背信罪以及两项抢劫、两项诈骗、两项恐吓);根据是针对全体财产还是个别财产,可以分为针对全体财产的犯罪(背信罪)与针对个别财产的犯罪;根据有无按照财物可能的用法进行利用的意思即利用意思的有无,可以分为取得罪与毁弃罪(即毁弃?隐匿罪);根据是否伴有占有的转移即是否侵害他人对于财产的占有,取得罪可以进一步分为转移罪(也称夺取罪)与非转移罪(侵占罪);根据占有的转移是否违反占有者的意思,夺取罪可以分为盗取罪[1](盗窃罪、侵夺不动产罪、抢劫罪)与交付罪(诈骗罪、敲诈勒索罪)。[2]台湾学者林山田根据台湾地区“刑法”的规定,将财产犯罪分为:取得罪(窃盗罪、抢夺罪、强盗罪、海盗罪、侵占罪)、损害罪(毁损罪章的各种毁损罪)、获利罪(窃占罪、诈欺罪、收费设备诈骗罪、自动付款设备诈骗罪、计算机诈骗罪、准诈欺罪、重利罪、恐吓取财或得利罪、掳人勒赎罪、赃物罪)、获利或损害的择一罪(背信罪)。[3]
  大陆刑法通说教科书将财产犯罪分为:占有型、挪用型(挪用资金罪、挪用特定款物罪)与毁损型(故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪)三类。其中,占有型财产犯 罪又分为公然强取型(抢劫罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、敲诈勒索罪)、秘密窃取型(盗窃罪)、骗取型(诈骗罪)、侵占型(侵占罪、职务侵占罪、拒不支付劳动报酬罪),公然强取型又可称为强制占有型犯罪,后三种类型又可合并称为非强制占有型犯罪。[4]另有学者将财产犯罪分为:夺取型犯罪(抢劫罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、盗窃罪)、交付型犯罪(诈骗罪、敲诈勒索罪)、侵占型犯罪(侵占罪、职务侵占罪)、挪用型犯罪(挪用资金罪、挪用特定款物罪)和毁损、拒付型犯罪(故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪、拒不支付劳动报酬罪)。[5]还有学者将财产犯罪分为三大类:取得罪、毁弃罪与不履行债务的犯罪(即拒不支付劳动报酬罪);同时,考虑到相关犯罪的联系,照顾到论述方便,又将财产犯罪分为以下四类:暴力、胁迫型财产罪(抢劫罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、敲诈勒索罪),窃取、骗取型财产罪(盗窃罪、诈骗罪),侵占、挪用型财产罪(侵占罪、职务侵占罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪),毁坏、拒付型财产罪(故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪、拒不支付劳动报酬罪)。[6]
  虽然我国刑法关于财产犯罪的规定具有一定的“中国特色”,例如没有规定背信罪,而规定了抢夺罪、聚众哄抢罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪、拒不支付劳动报酬罪。但是,不从各财产罪构成要件的本质特征出发,不考虑财产犯罪之间的关系,仅从论述的方便进行分类的做法,不利于认清各罪的本质特征,无助于理清财产犯罪之间的关系,故上述分类实不足取。
  笔者以为,根据利用意思的有无,我国财产犯罪可以分为取得型与毁弃型犯罪(故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪);根据是否侵害财产的占有,取得罪可以进一步分为转移罪(即夺取罪)和非转移罪;根据占有的转移是否违反被害人的意思,夺取罪又可以进一步分为盗取罪(盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪、聚众哄抢罪、拒不支付劳动报酬罪[7])与交付罪(诈骗罪、敲诈勒索罪);根据是否具有侵害所有权的意思,非转移罪又可以大致分为侵占型犯罪(侵占罪、职务侵占罪)与挪用型犯罪(挪用资金罪、挪用特定款物罪)。[8]
  二、法定刑轻重差异的原因
  考量犯罪间关系的基础是犯罪的轻重,即违法性与有责性的轻重[9],而法定刑又是犯罪轻重的体现。因毁坏财物后再没有追缴返还物主的可能性,毁弃罪的违法性本来重于取得罪,但我国毁弃罪的法定刑(故意毁坏财物罪与破坏生产经营罪的法定最高刑为7年有期徒刑)却远低于取得罪(抢劫罪最高刑为死刑,盗窃罪最高刑为无期徒刑)[10],原因何在?一般认为,毁弃罪的行为人没有利用的动机或者说缺乏非法占有的目的,非难可能性即有责性相对较低,而且,相对于盗窃罪等取得罪,毁弃罪发案率较低,一般预防的必要性不大。[11]问题是,为何同为取得罪的侵占罪法定刑(最高刑为5年有期徒刑)比故意毁坏财物罪还要低?这是因为,侵占罪的对象是基于委托信任关系而已在行为人占有之下的财物(第270条第1款委托物侵占)或者脱离占有的财物(第270条第2款脱离占有物侵占),行为人没有侵害他人财产的占有,因而违法性较低;而且,将自己占有下的财物或者脱离占有的财物变为自己所有,具有一定的诱惑性,使得有责性较低。既然侵占罪法定刑轻于故意毁坏财物罪具有合理的根据,那么,行为人毁坏委托占有物或者脱离占有物的,虽然成立故意毁坏财物罪,但应在侵占罪法定刑幅度内处刑;在行为人将委托占有物或者脱离占有物变为自己所有之后又加以毁坏的,虽然之后的毁坏行为也符合故意毁坏财物罪的构成要件,但违法性并没有超出单纯占为己有的情形,毁坏行为应评价为不可罚的事后行为,故还是应以侵占罪,而不是故意毁坏财物罪定罪处罚。
  我国的非转移罪中,普通侵占罪的法定最高刑为5年有期徒刑,职务侵占罪(即业务侵占罪)的法定最高刑为15年有期徒刑,之所以低于盗窃、诈骗、抢夺、抢劫等转移罪(夺取罪)的法定刑,是因为非转移罪不侵害财产的占有,只是将自己占有下的财物或者脱离占有的财物变为自己所有,违法性较低,而且因为具有一定的诱惑性而使期待可能性降低,故而有责性相对较低。
  在财产犯罪中,之所以抢劫罪的法定刑无论起点刑(3年有期徒刑)还是最高刑(死刑)都最高,是因为抢劫行为在侵害财产的同时,还侵害了生命、身体的安全。敲 诈勒索罪的手段也包括暴力、胁迫,之所以法定刑(最高刑为15年有期徒刑)低于抢劫罪,是因为其手段并没有达到足以压制对方反抗的程度,对方尚存一定的意志自由,是屈服于恐吓还是报案,对方还有一定的选择余地[12];即便当场实施的暴力、胁迫手段达到了足以压制对方反抗的程度,只要不是要求对方当场交付财物,行为人就仍有寻求公力救济而拒绝交付财物的可能。也就是说,敲诈勒索罪的违法性低于抢劫罪。另外,之所以抢夺罪的法定刑(最高刑为无期徒刑)低于抢劫罪,是因为抢夺是对物暴力,而抢劫是对人暴力;抢夺罪中被害人是来不及抗拒,抢劫罪中被害人是不能、不知、不敢抗拒。换句话说,虽然抢夺行为也具有致人死伤的抽象危险性,但远不如抢劫行为对于他人生命、身体安全所形成的危险具体、现实与紧迫。
  挪用型犯罪与职务侵占罪的对象均为自己基于业务、职务占有下的财物,之所以前者(挪用资金罪的法定最高刑为10年有期徒刑,挪用特定款物罪的法定最高刑为7年有期徒刑)的法定刑低于后者(职务侵占罪的法定最高刑为15年有期徒刑),是因为职务侵占罪行为人是将自己基于业务占有下的本单位财物变为自己所有,而挪用资金罪行为人只是一时性地侵害本单位资金的使用权,并没有侵害资金的所有权,故挪用资金罪的违法性低于职务侵占罪。挪用特定款物罪的行为人虽然改变了救灾、抢险等特定款物的专门用途,也可谓侵害了特定款物的所有权(因为往往只是受托代为发放特定款物,特定款物的所有权未必属于本单位),但行为人并没有将特定款物占为己有,也没有挪为己用,因而非难可能性较小,即有责性较低,这是挪用特定款物罪法定刑低于职务侵占罪与挪用资金罪的根本原因。由此,如果行为人将特定款物占为己有,则构成职务侵占罪;如果行为人将救灾等特定资金挪归个人使用或者借贷给他人,打算日后归还的,成立的是挪用资金罪,而不是挪用特定款物罪。
  同为非转移罪,之所以职务侵占罪的法定刑(最高刑为15年有期徒刑)高于侵占罪(最高刑为5年有期徒刑),是因为职务侵占罪的对象是基于业务占有下的财物,职务侵占行为往往具有反复、继续性,因而违法性、有责性及一般预防必要性均较大。[13]缘于此,职务侵占罪与侵占罪(指委托物侵占罪)的关键区别在于,对象是否为基于业务占有下的财物;所谓“利用职务上的便利”,其实就是指将自己基于业务占有下的财物占为己有。
  聚众哄抢罪的法定刑(最高刑为10年有期徒刑)远低于盗窃、抢夺、抢劫罪,原因在于:一是参加聚众哄抢的人多数是本着法不责众的侥幸心理参与,主观恶性不 大,且往往事出有因;二是目前百姓的法制意识还较为薄弱,出于分化瓦解、惩办与宽大相结合、避免群众间矛盾激化的刑事政策上的考虑,宜以相对较轻的刑罚惩处;三是由于人数众多,即便被害人在场,往往也会选择听之任之的态度,不会积极阻止,因而对被害人生命、身体安全的威胁不大;四是由于此类案件多数是公然实施,因而事后容易查证和挽回损失。由此,如果聚众哄抢行为符合了抢夺罪或者抢劫罪的构成要件,没有理由因为人数众多而以聚众哄抢罪从宽发落。换言之,聚众哄抢罪法定刑较低,不是因为系多人共同实施,而是因为行为本身不符合抢夺罪、抢劫罪的构成要件。
  敲诈勒索罪与诈骗罪同属交付罪,与盗窃、抢夺罪同属取得罪,法定刑(最高刑为15年有期徒刑)之所以轻于盗窃、诈骗、抢夺罪,是因为行为没有完全压制对方的反抗,对方尚有一定的意志和行动自由;即便当场压制住了对方的反抗,但并没有要求当场交出财物,是否交出财物,对方还有选择的余地,故而违法性相对较低。
  拒不支付劳动报酬罪,属于一种逃避债务的利益盗窃行为,法定刑(最高刑为7年有期徒刑)远低于普通盗窃罪,其原因在于,逃债行为在民法上属于债务违约,而且因为债权债务关系明确,一般通过民事诉讼途径就能恢复权利。我国之所以将这种民事上逃避债务的行为上升为犯罪,是因为拒不支付劳动报酬罪所保护的对象主要是农民工这类社会弱势群体,不仅工资微薄,而且他们往往指望这点工资带回老家给年迈的父母治病,给年幼的小孩上学。可以说,在大学教授看来微不足道的工资,对农民工来说,却可谓“救命钱”。正是这种国情,我国才在附加严格适用条件的基础上,将拒不支付劳动报酬的行为规定为犯罪。
  三、财产犯罪之间的界限
  (一)盗窃罪与侵占罪
  盗窃罪,是指以非法占有为目的(排除意思与利用意思),违反被害人的意思,将他人占有下的财物转移为自己或者第三人占有。盗窃罪与侵占罪的关键区别在于,对象是否为他人占有下的财物。盗窃罪是将他人占有下的财物占为己有,而侵占罪是将受委托占有下的财物或者脱离占有的财物占为己有。[14]然而,“盗窃罪与侵占罪的区别似乎是永远争论不完的问题”。[15]下面以存款的占有归属与深圳“梁丽拾 金案”为例,讨论盗窃罪与侵占罪的界限。
  关于存款的占有归属,有学者指出,“存款”具有不同的含义:其一是指存款人对银行享有的债权;其二是指存款债权所指向的现金。不管从事实上还是从法律上,存款人都占有了债权;至于存款所指向的现金,则由银行管理者占有,而不是存款人占有。[16]该学者显然将存款债权与存款所指向的现金区别对待,此观点值得商榷。随着现代金融业的发展,将现金存入银行与将现金放入自家保险柜,没有本质区别,因为将现金存入银行后,存款人可以通过网上银行转账、ATM机取现、转账及在特约商户刷卡消费等方式,方便快捷地支配自己的存款。可以说,存款与现金实质上没有什么差别。捡拾他人的银行卡并知悉密码的,无论是在自动柜员机上或者银行窗口取现,还是通过自动柜员机或者银行窗口转账,最终都是导致他人存款数额的减少,遭受损失的均为存款所有权人(未必是存款账户的名义人),银行也从不认为自己遭受了财产损失。故而笔者认为,无论存款债权的占有,还是存款指向的现金的占有,均属于存款名义人。不过,存款的所有权只属于对存款拥有最终实质性权限的人,而未必是存款名义人。例如,借用他人的身份证办理银行卡,以及因错误汇款和错误记账导致存款增加的,存款账户的名义人由于对存款不具有实质性权限,而对存款不享有所有权。
  借用他人的身份证办理银行卡,或者租借他人名义的银行卡的,卡上存款的占有及所有权均属于借用人或租借人。正如,即便房东在法律上占有房屋并且拥有房屋的钥匙,也不能认为房客放在房间内的财物属于房东占有。故而,上述情况下银行卡的名义人通过自己的身份证挂失后取现、转账的,侵害了存款权利人对于存款的占有及所有,应当成立盗窃罪,而不是侵占罪。
  例如,2009年5月被告人仇某用本人身份证办理了和银行POS机捆绑的、能用于经常性提取现金的e时代卡一张,后通过朋友介绍将该卡以每月2000元租给被害人牟某使用。同年6月下旬,牟某在银行ATM机上因操作不慎致该卡被吞。被害人及时将吞卡之事通知了被告人仇某,要求被告人凭身份证到银行领取该卡后返还,并告诫被告人不要动这笔钱,动了要犯法的。但被告人置若罔闻,于同年7月上旬到银行办理了该卡的挂失、补卡手续,并凭新卡对卡中的29万余元进行了取现、转账处理。上海市黄浦区人民法院一审与上海市第二中级人民法院二审均认定被告人仇某的行为构成盗窃罪。[17]关于该案的定性,存在盗窃罪、诈骗罪、侵占罪及 不当得利四种意见的激烈争论。[18]杨兴培教授主张成立侵占罪。理由是,吞没前的卡内资金虽然归被害人牟某所有,但吞卡后资金应该归被告人即卡的名义人仇某占有、控制,被害人遗留在卡内的财物属于刑法上的遗忘物。[19]笔者认为,租借他人名义的银行卡与租用他人的房屋无异,正如房东即便更换了房屋门锁,也丝毫不能改变房客对自己放置在房屋内的财物的占有和所有一样,银行卡名义人凭身份证挂失、补卡后取现转账,侵犯了存款权利人对存款的占有及所有权,属于违反被害人的意思,将他人占有下的财物转移为自己或者第三人占有,应当成立盗窃罪,而不是侵占罪。
  又如,D与x外出打工,同住一室,由于x未成年,其父母托付D照顾x。D将自己的身份证借给x使用,x冒用D的姓名进入一家公司工作,公司用这张身份证给x办理了银行卡发放工资。x将身份证还给D, 并将银行卡交给D保管。D在保管期间瞒着x到银行将卡中的大部分存款转入自己的银行卡。对于此案,张明楷教授认为:“由于D从法律上占有了 x的财产,对法律上占有的财物可能成立侵占罪,所以,对D的行为应以侵占罪论处。”[20]笔者认为,虽然存款名义人在法律上占有着存款,但这只是出于金融管理和银行免责的需要,而推定存款名义人就是存款权利人。正如民法上推定在法律上占有房产的人同时占有着房屋内的财物一样,并不能肯定账户中的存款就一定属于账户名义人占有和所有。如果认为本案中的D从法律上占有着卡中的存款,则不管D名义的银行卡由谁保管(例如x保管着银行卡, D直接凭身份证挂失后取现转账),D支取了卡中存款的,也只能成立侵占罪,而不是盗窃罪,但这一结论恐怕张明楷教授也未必承认。其实,D只是受托保管“卡”而已,并未因此占有卡中的存款。正如房东受出远门的房客委托保管房间的钥匙,租房内的财物的占有及所有仍属于房客一样。D对卡中属于x占有和所有的存款进行处分,侵害了 x对于存款的占有及所有权,应当成立盗窃罪,而不是侵占罪。
  此外,委托人因为误填收款人姓名或者账号而错误汇款,以及银行职员因操作失误而错误记账,导致账户上存款增加,账户名义人趁机大肆取款、转账的,如何处理?关于错误汇款,张明楷教授认为,账户名义人从银行柜台取现的,成立诈骗罪或信用卡诈骗罪;在柜员机上取现或转账的,成立盗窃罪。[21]李强博士主张按照侵占 罪处理,但同时对自己的结论还有些犹豫。[22]杨兴培教授与周光权教授均认为,应将错误记账的情形作为民事上的不当得利处理,不成立侵占罪。[23]黎宏教授指出,云南“何鹏案”不同于广州“许霆案”,何鹏在取款之前,账户里显示有百万元巨款,并不是判决认定的只有10元,而许霆在取款前其账户内却只有170多元。就何鹏案而言,由于取款前账户中已经有百万元之多,“对于这‘百万元之多’的财物,何鹏处于‘想取的话,随时都可以取走’的实际支配状态,因此属于其占有的财物。从此意义上讲,何鹏将自己不意占有的他人财物据为己有,应当构成侵占罪,而不可能构成盗窃罪。主张构成盗窃罪的观点,忽视了何鹏对于其银行账户当中的财物具有实际支配的事实”。[24]
  关于处分错误汇款(包括错误记账)行为的定性,取决于所形成的存款的占有归属的判断。夺取罪说认为,账户名义人不享有存款债权和取款权限,因而其在柜员机或者银行窗口取款,侵犯了银行对现金的占有,成立盗窃、诈骗罪。而侵占罪说认为,从民法角度讲,账户名义人具有存款债权和取款权限,因而占有着存款,只是因为对存款不具有最终的实质性权限,不能以所有者身份进行利用处分,而应返还给原汇款人。笔者认为,为了跟误投邮件、找零诈骗等情形构成侵占罪的结论相协调,事实上违法性与有责性也基本相当,应肯定账户上的存款属于名义人占有,只不过其对存款不具有所有权,无权作为所有者对存款进行利用处分,否则成立侵占罪。[25]
  笔者赞成黎宏教授的论证过程和成立侵占罪的结论,但需要指出的是,何鹏案并非属于错误汇款、错误记账案。该案判决书指出被告人何鹏于2001年3月2日持只有10元的农行金穗储蓄卡到设在云南民族学院的建行ATM自动柜员机上查询存款余额,未显示卡上有钱。被告人何鹏即按键输入取款100元的指令,时逢农行云南省分行计算机系统发生故障,造成部分ATM机失控,ATM机当即按何鹏指令付出现金100元,被告人何鹏见状,即继续按键取款,先后6次取出现金4400元……”[26]从判决认定的事实来看,何鹏在取款前,账户上并没有多出存款,因而与广州“许霆案”相似,均是利用银行计算机系统故障,反复操作自动取款机取款。因此笔者认为,法院对此案的定性是正确的。
  深圳“梁丽拾金案”的大致案情如下:2008年12月9日上午,深圳机场清洁工梁丽看到一个小纸箱在行李车上无人看管,以为是乘客的丢弃物,便顺手将其放入清洁车,推到机场一残疾人洗手间内放置。后经同事打开查看,发现里面是一包包黄金首饰。她获知后(还以为是假首饰)并未上交,而是在下午下班时带回了家。后查明,梁丽拿走的是某珠宝公司王某携带的重14公斤、内装价值261万元黄金首饰的纸箱。王某因机场不予办理托运而暂时离开纸箱去其他柜台找值班主任咨询,回来后未见纸箱即以被盗报案。公安人员得知是梁丽拿走后,到梁丽家中追回了纸箱并将其带走。
  关于本案,国内对于财产犯罪颇有研究的董玉庭与刘明祥两位教授均认为,本案的纸箱属于遗忘物,梁丽的行为是否构成侵占罪,关键取决于是否符合侵占罪中“拒不交出”这一要件。[27]还有学者认为,本案中纸箱属于他人占有下的财物,因而梁丽的行为构成盗窃罪,只是具有减轻处罚的理由而已。[28]
  笔者认为,仅从法律上分析,由于被害人离开纸箱的时间很短、距离很近,而且处于被害人目所能及的范围内,按照社会的一般观念,纸箱应属于被害人占有下的财物。也就是说,梁丽的行为该当盗窃罪的客观要件。但从主观上看,她不仅没有盗窃的故意,而且没有侵占遗忘物的故意。当时纸箱位于垃圾桶边,且表面比较破旧,梁丽第一次发现该纸箱数分钟后,看见纸箱仍在原处,就把纸箱当做旅客的丢弃物顺手放进清洁车,并告诉工友曹某其拾到纸箱,放在残疾人洗手间,如有人认领就交还。事实上,在机场也时常有因为超重而被旅客丢弃的价值不大的财物。而且,当同事打开纸箱发现是金银首饰时,梁丽还以为她们是在开玩笑,甚至认为是一些装饰用的假首饰,而非真金白银。从这些事实可以看出,梁丽误以为是抛弃物是有一定根据的。本案属于典型的事实认识错误,主观上顶多属于过失,而过失盗窃与过失侵占,均不构成犯罪。故而,梁丽的行为因没有财产犯罪的故意,应宣告无罪。
  (二)盗窃罪与诈骗罪
  诈骗罪的基本构造是:欺骗行为→错误→交付(处分)→财物?利益转移。诈骗罪是基于他人有瑕疵的意思交付(处分)财产而转移占有的犯罪。而盗窃罪是违反被害人的意思,将他人占有下的财物转移为自己或者第三者占有。虽然二者同为夺取罪(即占有转移罪),但诈骗罪属于表面上得到被害人同意的交付罪,盗窃罪则是 未经被害人同意的盗取罪。[29]虽然理论上均认为,处分行为的有无是区分盗窃罪与诈骗罪的关键[30],但对于处分行为人是否需要处分意思(意识),则存在处分意思必要说、处分意思不要说和处分意思缓和说的分歧。但这种对立只是表面上的,分歧的实质在于,是只要认识到财产外形上的占有转移,还是必须认识到所转移的财产的具体种类,也就是认识的内容与程度问题。[31]
  张明楷教授设想了四个案例:(1)甲将商场中便宜照相机与贵重照相机的价格条形码互换,店员将贵重照相机按照便宜照相机的价格“出售”给行为人(以下简称“价格条形码案”);(2)乙取出照相机包装盒中的泡沫,将两个照相机塞入一个照相机包装盒中,店员仅收取一个照相机的货款(以下简称“照相机案”);(3)丙取出方便面包装盒中的方便面,将照相机塞入方便面包装盒中,店员按照方便面的价格收取货款(以下简称“方便面案”);(4)丁明知被害人的书中夹有一张贵重邮票(被害人没有意识到),假装向被害人借书而非法占有邮票(以下简称“邮票案”)。张教授认为,“价格条形码案”及“照相机案”属于价值、数量的错误,应肯定处分行为人具有处分意识,成立诈骗罪。而“方便面案”和“邮票案”中,因为行为人没有认识到照相机和邮票的存在,当然不存在对照相机和邮票的处分意识,故不成立诈骗罪,而是成立盗窃罪。[32]很显然,张明楷教授关于处分意思的立场是,有关财物的价值、数量即量的认识错误,属于诈骗罪中的认识错误,而关于财物的具体种类即质的认识错误,不属于诈骗罪中的认识错误,对方因缺乏处分意思而不存在处分行为,故不成立诈骗罪,而是成立盗窃罪。
  笔者主张处分意思不要说,只要行为人认识到了财物外形上的占有转移,就应肯定存在处分行为。因为,盗窃罪与诈骗罪同为取得罪,均为采用非法手段转移他人对于财产的占有,不同在于发生财产占有转移的原因:前者是采用窃取的手段转移占有,后者是采用欺骗的手段,使对方陷入认识错误,基于有瑕疵的意思做出处分行为而转移财产的占有;非难的根据在于行为人的手段,无论受骗者是否认识到占有转移的财产的具体种类,只要认识到发生了财产外形上的占有转移,就能肯定丧失财产占有的原因是受骗所致,所以否定种类的认识错误的情形属于欺骗,并不符 合一般人的观念,是将问题人为地复杂化了。
  另外,刑法理论一般认为,被骗人具有处分被害人财产的权限或者处于可以处分被害人财产的地位时,成立三角诈骗,否则,成立利用第三人的盗窃罪间接正犯。[33]为此,受骗者是否具有处分被害人财产的权限或地位,成为区分(三角)诈骗罪与盗窃罪间接正犯的关键。[34]但是,如何认定受骗者具有处分他人财产的权限和地位,理论上存在事实的接近说、主观说、阵营说、授权说或权限说、审核义务说等多种学说。[35]笔者认为,应以阵营说为基础,结合社会的一般观念进行判断。
  例如,“德国超市小票案”:甲经常出入超市,发现购物者付款后,总是丢弃发票或收据。某日,甲在超市捡起妇女乙的购物收据,要求乙把所购之物交还。乙怒斥,与甲争吵。超市报警,警察无法分辨真相,要求乙交出所购物品给甲,因为甲有购物凭证。事后有人指出,甲曾在其他超市,使用同一手段,多次获得不法财物。这是台湾学者林东茂介绍的1991年德国电视台播放的一个真实案例。林东茂教授认为,此案不构成诈骗罪,而是构成盗窃罪。否定成立诈骗罪的理由是:如果案例所述是一个私权的纷争,台湾地区的警察在绝大多数情况下没有处分权,不能要求乙交出财物。私权的争执,最终要交由司法解决。如果案例所述是一个疑似犯罪的案件,警察更不能私了,必须详查真相后再作处置。无论如何,警察不能对于那样的纷争,当场要求乙退让。没有处分权的警察,不能处分他人的财产。所以,甲没有利用警察的强制处分而获得乙的财产,故诈欺罪不成立。肯定成立盗窃罪间接正犯的理由是:甲利用不知情的警察,在处理争端时,对于乙形成心理压力而交出财物。乙在此种情景下交出财物,没有同意的效力。乙的持有被破坏,甲就此建立了自己的持有。甲不成立诈欺罪,是因为乙的“内在的自由意思决定”被破坏,交出财物不是处分财产。[36]
  笔者认为,上述案件应当成立(三角)诈骗罪。林东茂教授认为本案属于私权纠纷,警察没有处分权限,这不过是通过理性判断得出的结论。事实上,当时警察介入了私权纠纷,而且凭借警察身份作出了让被害人乙将财物交付给欺骗者甲的处分决定。财产占有发生转移的原因,是警察受到甲的欺骗,利用自己的身份强制处分了 被害人乙的财产,被害人乙迫于警察的身份,而被迫将财物转移给甲。故而,本案以诈骗罪进行非难,可能更为合适。
  又如,“超市寄存柜案”:2011年6月22日,黄某来到一家大型超市自助寄存柜旁,见钟某正在存包,暗中记下其所存包的特征。当钟某进入超市购物后,黄某利用一张作废的密码条,找到超市自助寄存柜值班保安张某,谎称自助寄存柜打不开,要求张某将钟某存包的柜门打开。黄某准确说出柜内存放物品的种类及特征,张某打开自助寄存柜进行物品核对,发现与黄某所述一致后离开。黄某遂将钟某存放在柜内的一个男式单肩挎包及包内物品、人民币6700元拿走。经鉴定,黄某取走物品共计价值人民币1.7万余元。关于本案的定性,存在盗窃罪与诈骗罪的意见分歧。[37]
  笔者认为,超市自助寄存柜系超市无偿租借给顾客暂时使用的存物场所,即便超市保安有寄存柜钥匙,自助寄存柜的使用人也拥有绝对的支配权限,未经使用人同意,包括超市管理人在内的任何人都无权打开自助存物柜。换言之,超市保安不处于任何一方的阵营,不具有处分自助寄存柜中财物的权限,其受欺骗打开自助寄存柜的行为,不是诈骗罪中的处分行为,其只是被利用作为“打破持有”的工具,因而欺骗者的行为成立盗窃罪(间接正犯),而不成立诈骗罪。
  (三)盗窃罪与抢夺罪
  刑法理论通说认为,盗窃罪与抢夺罪的关键区别在于是秘密还是公开。[38]陈兴良教授指出:“在德、日刑法中,盗窃罪之所以不要求秘密性,主要是由于在德日刑法中未设抢夺罪……值得注意的是,在台湾地区刑法中也分别设立了盗窃罪与抢夺罪,老一辈学者均认为盗窃须具有秘密性……但现在的台湾学者越来越多地主张盗窃行为须以和平之方法实施,但并不以秘密为必要,即使公开实施,也可以构成盗窃罪。因此认为,盗窃罪须具有秘密性的学界及实务见解,颇为不当,亟有修正之必要。台湾学者之所以提出盗窃罪不以秘密实施为必要,主要是为解决一些特殊案例的定性问题:……在上述所举3个案例中,虽客观上不是秘密,但行为人主观上均认为是秘密。在这种情况下,如果将秘密界定为客观上的秘密,则盗窃罪当然不以秘密为必要;但如果将秘密界定为既包含客观上的秘密也包含主观上的秘密,则盗窃罪仍然以秘密为必要。”[39]
  由此看来,通说一方面顽固坚持秘密窃取说,另一方面当发现现实生活中的确存在大量的公开盗窃行为时,为了自圆其说,又抛出一套所谓主观秘密的说辞,也就是说,客观上是秘密还是公开并不重要,只要行为人“掩耳盗铃”地自认为是秘密就够了。似乎在通说看来,秘密窃取并非盗窃罪的客观要件,而是一种主观要件,属于盗窃故意的认识内容,并不需要有与之相对应的客观事实。这就有点让人匪夷所思了,客观上明明是公开,却非要行为人自欺欺人地认为是秘密窃取(这不是“刁难”人吗?),这明显有违构成要件的故意规制机能,也与我们理论上所奉行的主客观相统一的原理相背离。诚如张明楷教授所言:“即使行为在客观上可以表现为公开盗窃时,行为人主观上也必须认识到秘密窃取。这便不可思议了!既然客观上可以表现为公开盗窃,主观上就可以表现为认识到自己是在公开盗窃。如果认为客观上公开盗窃时,主观上也必须认识到秘密窃取,那便意味着:行为人不必认识到客观构成事实(不必认识到公开盗窃),但必须认识到客观构成事实之外的内容(必须认识到秘密窃取)。”[40]
  抢夺其实处于盗窃与抢劫之间的缓冲地带。盗窃通常针对的是他人松懈持有的财物(扒窃除外),而抢夺针对的是他人紧密持有的财物。盗窃行为没有致人死伤的可能性,因而盗窃罪没有致人死伤的结果加重犯规定;而抢夺系针对他人紧密持有的财物“夺”而取之,因而具有致人死伤的抽象危险性。正因为如此,台湾地区“刑法”抢夺罪中有致死伤的加重抢夺罪规定。大陆刑法抢夺罪条文中的“有其他严重情节”

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