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【期刊名称】 《法律方法》
法律论证的理性力量
【副标题】 《法律论证:思维与方法》评介【作者】 武宏志
【作者单位】 延安大学21世纪新逻辑研究院{院长}【分类】 理论法学
【中文关键词】 法律论证;法律三段论;图尔敏模型;论题学;论证图式(型式)
【期刊年份】 2011年【期号】 1(第11卷)
【页码】 379
【摘要】 《法律论证:思维与方法》较为全面概述了法律论证主要领域和核心问题研究的进展,展示了这个发展势头强劲领域的理论和实践应用的魅力与远大前景。不仅论述了国外法律论证研究的代表性理论,也评价了我国学者的贡献。当然,读者也有机会分享作者自己的看法。作者立足于法律论证理论的既有成果,对法律方法的概念作了厘清,就内部证立和外部证立的区分作了细致探讨,以一种全面的视角分析了三段论在法律论证中的作用和运用,对修辞学论证方法特别是论证图式的讨论,提供了更为丰富的方法和工具。在我看来,《法律论证:思维与方法》可以和菲特丽丝的《法律论辩基础》互为补充,因为前者以法律论证的问题为中心,后者以法律论证学者的理论为焦点。
【全文】法宝引证码CLI.A.1191563    
  
  略知法律论证理论研究的人都知道,对现代法律论证理论首次进行概述的著作是荷兰女学者菲特丽丝的《法律论辩基础:司法裁决证立理论概览》(1999)。此书的写法是以学者或学派为中心,评介主要法律论证研究者的学说,其中涉及图尔敏、佩雷尔曼、哈贝马斯、麦考密克、阿列克西、阿尔尼奥、佩策尼克和荷兰语用一辩证学派的法律论证理论。但是,依今日眼光来看,菲特丽丝的著作之后,近十多年来法律论证理论有了新发展。比如,一些新的论证理论观点以及麦考密克、佩策尼克和图尔敏的新著(特别是学界对图尔敏论证理论含意的新挖掘)陆续面世;[1]同时,菲特丽丝依自己的眼光或兴趣选择了一些法律论证理论学者,而忽略了其他学者的观点。因此,一种对法律论证理论的更为全面的新概述是人们所期待的。现在,北京大学出版社推出了“法律方法文丛”。其中焦宝乾教授的《法律论证:思维与方法》(2010,以下简称《法律论证》正文引用该书时,只注页码)迎合了这种期待,也在某种程度上满足了这种期待。宝乾教授近年来致力于法律论证理论的研究,从博士论文到博士后出站报告,以及发表的相关学术论文,都一直在探讨法律论证理论的重要问题,他是我国该研究领域的代表性学者。
  《法律论证》的内容大致可以概括为两大部分。第一部分可视为法律论证的元理论,主要研究作为法律方法之一种的法律论证本身的一般问题,如法律方法和法律论证的概念分析及其合理性辩护等。第二部分则是对法律论证焦点问题的研究,如内部证立和外部证立、法律三段论、法律论证中的修辞学问题、论证图式、论证重构等。尤其关于论证图式的研究令人大开眼界。当然,从所涉及的问题范围来看,该书并没有穷尽法律论证的全部问题,比如法律论证的建构策略和方法、法律论证的一般评估规则以及法律论证中的谬误问题等。
  对于法律方法和法律论证理论必要性和迫切性与国内法律论证研究的概貌,《法律论证》作了迄今为止最为全面、深入的辩护和评介。法律论证理论源于古希腊修辞学、辩证法和实践哲学思想,融合了解释学、语用学、新修辞学、逻辑学(尤其非形式逻辑)、新辩证法(对话理论)等,适用于立法、司法适用和司法决定、法学教育和法学研究等广泛领域。它是国外学者研究的焦点问题之一;同样,中国法治进程也迫切需要法律论证这种方法。《法律论证》辨析了广义和狭义的“法律论证”概念。前者包括立法论证、司法论证等;后者仅包括司法裁判过程中法官、律师、当事人等法律人进行的论证活动。追求合理裁判结论的思维过程是狭义法律论证(p.9),而狭义法律论证的焦点是法官的法律论证,一般偏重于法律解释与裁决的论证。
  法律论证是法律方法之一种。法律方法与法律论证这两个概念的厘清乃是法律论证研究与叙述的出发点。通过考察“法律方法”的各种用法,它与邻近概念如法学方法论、法律思维等的辨析,以及对国内外法学家对其的界定和解释的同异比较,《法律论证》进一步提出了法律方法研究所基于的基本立场与视角:以法律适用为中心、采取微观视角、致力于构造法律“自身的”知识;确定了法律方法的基本理论要素:它是法律共同体的职业性思维与技术;它处理事实与规范的对立与紧张,架通由此达彼的桥梁;逻辑与经验、理论与实践构成其基本向度;它的具体构成要素包括法律知识、法律技能、职业伦理等;它所追求的是个案中法律决定与法律判断的合理性与正当性(pp. 45~51)。在评析和反驳了否定法律方法自足性的种种观点之后,作者基于学理根据与各国法律制度和司法实践的经验确证,得出结论:一套相对自足的法律方法是存在的(p. 57);继而概括出法律方法的一般特征—法律方法研究的规范性、典型的教义学属性、实践性和应用性(pp. 57~61)。如此理解的法律方法明显体现了一种建设性路向。
  法律论证是存在于法律活动的一切场景的实践理性活动(以司法过程中的判断与决定的论证为典型),它以语言为媒介,是一种合法性、合理性或正当性的证明,体现了论证“结果”与“过程”的统一(pp. 67~69)。法律方法意义上的法律论证即是司法论证—以司法为中心视角,研究法官裁判中的法律论证问题。作为法律方法的法律论证,不仅体现了当代法律方法论研究的重要成果,也对当今法学思想观念的变化产生了重大影响。在法律方法体系中,无论是法律解释还是法律推理,都是在整个法律论证框架中进行的。法律论证至少与法律解释和法律推理具有同等地位(p. 81)。法律论证突出了法律思维的主体际思维、对话思维和论证(辩)性思维(即用好理由说服)和在开放体系中论证这些思维特征(pp. 85~107)。
  具有很大魅力和前景的法律论证研究在国内的情况又如何呢?《法律论证》(第1章)从研究文献与信息(包括译著与专著、[2]报纸与期刊论文、教材与学位论文、网络和会议信息),研究专题概述和值得注意的几种研究趋向这三大方面,对近年国内法律论证研究现状作了全面描绘和评价。其中概括出12个专题研究:法律论证术语与概念、法律论证的理论意识、法律方法论转向论证理论、法的合理性与法律论证、当代法律适用观念的更新、非形式逻辑对法律推理观念的突破、法律论证的进路、法律论证的逻辑基础、论证的评价标准、法律论证的知识属性、法律论证的实际应用以及人工智能与法律论证。同时提醒注意法律论证的三个主要研究趋向:一般论证理论研究、部门法领域的研究与实务研究。当然,国内法律论证研究的兴起与展开既有其有利的条件,也有其障碍。总体而言,国内法律论证研究处于起步阶段,具有少而浅的特征。要超越这个阶段,首先需要注意三个方法问题,即加强跨学科、跨地域、跨行业的相互沟通,加强国际学术交流,结合中国的历史与现实语境开展研究(p. 35)。
  《法律论证》的第二部分是在汲取国内外学术思想的基础上,对法律论证的一些关键问题进行细致入微的研究,尤其集中于法律论证的结构问题,因为无论是司法三段论,还是论证图式,甚至法律论证的理性重构,都涉及法律论证的结构。在我看来,所有对法律论证结构的研究都显示了法律论证的两个极为重要的方面。一是,法律论证结构显示了通过法律论证能够获得合法、正当、合理的裁决;二是,仅仅依靠演绎逻辑难以胜任此重任。对于司法三段论的肯定或否定、内部证立和外部证立的区分、论证图式的功能以及整个法律论证的形式重构,甚至法律修辞学的作用和弊端,均以这两个方面为主轴。一言以蔽之,法律论证是获致裁判合理性的方法,但不必完全是纯粹的演绎逻辑方法。
  司法三段论是法律论证理论的核心问题。《法律论证》用了4章讨论法律论证结构,其中3章是关于司法三段论的。首先,内部证立和外部证立的区分,涉及法律论证的基本结构。这一区分的出现,乃是人们反思司法实践的关键在于三段论前提选择的结果,由此,司法三段论的复杂性浮上水面。于是,传统三段论被置于对话框架中,扩展为图尔敏六因素的论证模式。之后,从卢勃列夫斯基开始,阿列克西、阿尔尼奥、佩策尼克、沃瑟斯特姆、麦考密克、阿蒂亚、萨默斯以及平井宜雄等都论证了区分内部证立和外部证立(使用不同术语)的必要性(pp. 126~132)。现在,区分这两种证立业已成为法学界的主流意见。一般认为,在内部证立中起核心作用的三段论或演绎论证较为简单,其形式有时被表征为命题逻辑的结构(p. 134),有时为谓词逻辑的结构(p. 168)。而内部证立的复杂模式衍生出许多子论证,可能是传统的连锁三段论,当然也可以表达为谓词公式。不过,即便把涵摄过程看作是含有多个前提的推论,也可能未穷尽推论中的所有可能子论证,因为在每一步归类上,都可能需要子论证支持,而这种支持的论证形式也许是多种类型的,比如根据相似或相异的论证、根据先例的论证等。而对规则解释的论证也大都是非演绎论证,如目的论证、历史论证、系统论证等。何时子论证成为论证的终点,取决于对听众的考虑。可见内部证立本身不仅与外部证立纠缠不休,还会与修辞学(听众为核心)相连。同时,抛弃在论证的每一步上要求演绎证明的框框,“明希豪森困境”也有解决希望。西格尔指出,对于无穷后退问题,通过指出有时证据对证立是充分的来加以避免。结论c遭到挑战,用前提p来应对,前提遭到挑战,可以用进一步的证据q来回应。在这种情况下,q有力地支持p,而p有力地支持c;如果我们有好理由相信p的话,我们也有好理由相信c。当然,q本身可能遭到挑战,这样的话,证立理由和证据的链条也许扩展到进一步的考虑r。但是,在缺少如此进一步挑战的情况下,c就得以证立。而且,基于p(以及q)提供的证据,我们也有认识的权利这样看待它。由此可以避免第一个困境。这也同时表明可以避免第二个即循环性困境。而在没有好理由质疑p的情况下,就此打住证立链条并不是武断的;假如存在这样的理由,但没有质疑q的好理由,那么在后者这个点上停止证立链条并不是武断的。关键是,选择终止点的武断性是可能的,但并非不可避免。常常在一个特定的点上存在终止证立链条的好理由,这样的情况下,武断性就被避免。如果这些理由被认为是不能说服人的,或者如果其他扩展该链条的新理由被提出,那么很可能在这个点上不停止,而是前进和扩展证立链条。这样做并不表示或必然包括一种无穷后退,而宁可说是不愿把武断的终止点当作证立。[3]
  《法律论证》专设一章探讨三段论在法律论证中的作用。鉴于对司法三段论的各种误见,如夸大或完全否定形式推理在获得确定法律结论上的作用,宝乾教授通过分析这些肯定与否定的意见,得出如下中肯结论:当今西方法律方法论根本转换过程中对三段论所作的批判,跟如上对误见的澄清过程中对三段论形式方法的肯定并不矛盾。形式逻辑是否在法律论证活动中起作用,已经不是个问题了(p.147)。不过,在这种争议过程中,一些学者的观点是变化的,比如麦考密克,在其新著《修辞学和法治:一种法律推理的理论》(2005)中,要“修改在《法律推理和法律理论》(1978)中所表达的立场”。“对我来说,法律推理的基本形式在1978年的书中有很好的描述。但是,现在对我而言,似乎解释和阐明好法律推理的标准和形式的整个工作,已处于我们将基本价值转嫁给法律命令(秩序)的语境中。依据这些价值的法律适用的推理是说服性的,而非演证性的(demonstrative)”麦考密克自认该书是对佩雷尔曼开创的新修辞学的一个贡献。有些论证真正地比其他论证更好,尽管通情达理的和极为有经验的法官就要达到的正确结论常常可能有不同的看法。在这种情形下,裁决依然必须作出,它具有终局性但没有不可错性。[4]
  三段论起作用的理论机制涉及涵摄,而涵摄借助事实与规范间的来回穿梭而完成。由此,从事实出发来寻找恰当的规则,然后又回到案件的具体情况来检验是否一致。三段论实际是如何应用的呢?这个问题实为要对使用的法律三段论的真实结构进行剖析。然而,由于对涵摄的错误理解,使得一些人将“法律适用”等同于“三段论法”,结果并未真正揭示出三段论推理模式的结构。法律论证理论家试图通过重构司法三段论,揭示出实际运用的三段论的论证过程的各阶段、表达出的论据和隐含论据,进而将三段论的全貌展现出来。无论是阿尔尼奥的初级证立和次级证立的重构(pp. 167~168),还是阿列克西的“复杂的内部证立形式”(p. 169),都显示出“涵摄的过程往往不是简单的三段论形式,而是含有多个前提的推论。基于有待适用的规范,由此展开的每个步骤的任何一个前提,均可推出另一个更为具体的规范。这一系列具体规范即可构成一个连贯的链条,由此在具体个案事实和所适用规范之间,建立起严谨的法律论证过程”(p. 170)。而这些重构得出的形式,在实际案件论证中可能采取多样化的方式,如连锁三段论或省略三段论等。当然,三段论并不提供用来评估法律论证实质方面和程序方面的规范(p. 173),它只保证有效,不保证正确(sound)。
  《法律论证》将图尔敏模型看成是包括内部证立和外部证立的模型(p. 127),显然超出了菲特丽丝的眼界。菲特丽丝曾认为图尔敏模型只适用于“简单案件”,而不适用于在其中一个法律规则被解释的“疑难案件”。[5]图尔敏模型能否适用于疑难案件,这要看怎样理解该模型。如果我们把疑难案件解释为牵涉到法律规则解释的案件,那么,该模型可以适用于疑难案件。起码,在担保和支援的关系中可能涉及法律解释,而反证涉及规则适用。从法律裁决的内部证立和外部证立考虑,该模型不仅可以描述内部证立,也可以通过支援对担保的证立,将内部证立和外部证立联系起来。最近,更有学者论证,图尔敏论证模型不仅可以描述法律论证的静态模型,更可以发展为动态模型。这是因为单个的担保可能遇到检验、精致化和调整,以使其“适合”手头的案件。[6]
  法律三段论的诸问题其实可以用一般论证逻辑的语汇加以重述。如果我们把法律论证看成是一个论证系统的话,所谓司法三段论便是其主论证。这个模式无论是“假象”还是“外衣”,恰好满足了笛卡尔式唯理主义的合理性要求。司法三段论即是法律发现过程的最终成果,也是司法决定获得确定性、合法性、合理性的展演。如果人们止于获得推理有效性的话,至此一切尚为完美。然而,如果人们期望获得推理的正确性(得到确然的结论)的话,一切还得从头再来:需要对前提的可接受性考究一番,因为有效推理只保证从真前提推

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