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【期刊名称】 《中国社会科学》
从民法通则到民法总则:中国当代民法的历史性跨越
【作者】 杨立新【作者单位】 天津大学法学院{卓越教授}
【分类】 民法总则
【中文关键词】 民法总则;民法通则;中国当代民法;人文主义;科技发展
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 72
【摘要】 《民法通则》是改革开放初期制定的一部具有民法总则性质的民法单行法,通过确立民法基本原则、民事主体和民事法律行为及代理制度,宣示民事主体享有的民事权利,建立较为完整的民事责任制度等立法举措,唤起了民众的民事权利意识,保障了中国经济社会的高速发展,奠定了中国民法典的基本框架和内容,在中国当代历史上具有重要价值。随着经济社会的发展,民法必须随时代的发展而变化,民法学为当代民法立法提供理论支撑,依法治国的法治蓝图为实现中国当代民法的历史跨越注入强大动力,因而民法典编纂具备了必要条件。《民法总则》的制定完成,适应时代经济、人文和法治特征的要求,彰显民法典的人文主义立场和精神,迎接当代科学技术发展的挑战,保障人对新型权利及其客体的享有和支配,标志着《民法通则》完成了历史任务,标志着中国当代民法实现了历史性跨越,奠定了我国民法典编纂的基础和分则各编的框架和内容。
【全文】法宝引证码CLI.A.1253762    
  
  从1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》),到2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》),我国当代民法立法经历了31年的实践,完成了历史性跨越,实现了民法典“要体现鲜明的时代特征、与时俱进”[1]的立法意图。中国当代民法[2]是如何实现从《民法通则》到《民法总则》这一历史跨越的?这一历史性跨越主要表现在哪些方面?是哪些因素促成了这一历史性跨越?在民法典编纂已经完成《民法总则》制定并开始实施、继续编纂民法分则各编的情况下,对这些问题有必要进行梳理和阐释,以总结历史,继往开来。
  一、《民法通则》的历史地位及对中国当代民法发展的贡献
  《民法通则》是我国第一部主要包括民法总则性规定的民法基本法。此前,中国当代民法只有《婚姻法》和《继承法》,没有总则性的立法和其他单行法。有了《民法通则》,中国当代民法就有了一般性规则,因而该法在中国当代民法史上具有重要的历史地位。尽管《民法通则》已经基本上完成了历史使命,但它对中国当代民法进步和社会发展所做的贡献,有待进行历史性总结。
  (一)《民法通则》的历史地位
  中国古代民法在表现形式上是诸法合体,民刑不分,因此中国古代没有形式上的民法,只存在实质上的民法。[3]清末西法东渐,变律为法,清廷法律编修馆制定了《大清民律草案》,尽管其未经颁布清朝既已灭亡,但完成了中国古代民法向现代民法的转换,[4]告别了中国古代民法的传统,采用了欧陆民法的潘得克吞体系及主要规则。在《民国民律草案》的基础上,国民政府制定《民国民法》,实现了中国民法的现代化。
  1949年10月1日开启了中国当代民法的历史。1950年制定了《婚姻法》,其后出现民法立法的断档期。从1949年到1966年的民法起草工作断断续续,继而自1966年至1976年,民法立法陷入停滞。改革开放以来,国家力图恢复法治,加强了民法的制定。立法机关原本计划制定一部完整的民法,并且起草了四部民法草案。[5]但由于当时的民法理论准备不够,社会改革正在进行中,社会经济关系不断发生变化,制定一部完整的民法典难度太高,因而采取由“批发”改为“零售”的立法方法,把那些急需的、比较成熟的部分,先制定出来。[6]于是,1985年首先制定了《继承法》,随后制定了《民法通则》。
  《民法通则》是一部只有156个条文的法律,却不仅规定了民法有关总则的一般性规则,而且对于民事权利、民事责任等都作出了规定,因而是在中国当代社会最急需民法促进社会发展之时出现的一部“小型”民法。其后,立法机关陆续制定了《合同法》、《收养法》、《担保法》、《物权法》、《侵权责任法》,基本完成了民法各单行法的立法任务,形成了由不同民法单行法构成的一组松散型民法。[7]在2011年3月宣布已经形成的中国特色社会主义法律体系中,这一组松散型民法就是其重要组成部分。
  在这部松散型的中国当代民法中,《民法通则》居于核心地位,具有民法总则的性质,规定了民法基本原则和基本规则,指导和协调《物权法》、《合同法》、《担保法》、《婚姻法》、《继承法》、《侵权责任法》的制定和适用,成为其核心和灵魂。如果没有《民法通则》,中国当代松散型民法就缺少最基本的民法规则。
  (二)《民法通则》对中国当代民法的历史贡献
  关于《民法通则》的历史贡献,曾经被概括为是民事权利宣言书,主要目的在于保护长期被忽视、侵害的合法民事权益,具有重大意义。[8]在《民法通则》以前的中国当代民事立法中,并没有对民事主体的民事权利作出宣示性规定,特别是没有规定对人格权的保护制度。因此,这个评价公正地说出了《民法通则》最大的历史贡献。
  《民法通则》在中国当代民法中的历史性贡献,主要包括以下几点:
  1.确立中国当代民法的基本原则。《民法通则》第一章规定了中国民法的基本原则,确定中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系;同时特别规定,当事人在民事活动中地位平等,规定了民法的自愿原则、公平原则、诚实信用原则,特别强调公民、法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。上述这些民法基本原则,概括了中国当代民法最基本的要求,能够基本上实现保障公民、法人合法民事权益,调整民事关系,适应现代化建设事业发展的需要。确定最基本的民事法律观念和秩序,可以保障民事主体私权利的行使和保护。
  2.确立中国当代民法的民事主体制度。《民法通则》通过规定公民(自然人)和法人制度,建立起了比较全面的民事主体制度,规定了公民的民事权利能力和民事行为能力,规定了监护制度,包括对未成年人和精神病人的监护,建立了宣告失踪和宣告死亡制度,还规定了个人合伙及个体工商户和农村承包经营户的特殊制度。在法人制度中,不仅规定了法人的一般规则,还规定了企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。
  3.规定民事法律行为和代理制度。民事法律行为是民事主体通过自己的行为取得民事权利的重要方法。当事人通过民事法律行为而取得权利,设定义务,进行民事法律活动,推动社会的发展。民事主体实施民事法律行为,还可以通过设定代理人,由代理人代替自己去实施法律行为。《民法通则》对此作出了比较完善的规定,为社会的健康运行提供了秩序保障。
  4.宣示了民事主体享有的民事权利。《民法通则》最重要的历史贡献是在第五章规定了民事权利。其中关于人格权的规定,在世界民法立法史上都是一个独特的制度设计。首先规定公民享有生命健康权,享有姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和婚姻自主权,还规定法人享有相应的人格权。其重要价值,一是弥补了人格权在中国当代民法立法和理论上的空白,宣告人格权是人的最重要的私权利,法律动用一切力量保护人格权,不受任何人的侵犯。二是在“民事权利”一章对人格权作出专节规定,确立了人格权在民事权利体系中的地位,具有不亚于物权、债权和知识产权的法律地位,并且更为重要。三是为编纂民法分则预设了人格权的独立地位,即在民法分则中人格权法具有独立成编的地位。[9]这在世界各国民法典编纂中还属于第一次,赋予了人格权重要的民法地位。
  5.对知识产权的法律保护做了规定。在改革开放刚刚开始的年代,《民法通则》就对知识产权做了概括性规定,确立了中国知识产权法的属性和体系,不仅为制定《著作权法》、《商标法》、《专利法》等提供了基本法的基础,而且对将知识产权法纳入民法典体系、整合知识产权法的体系和内容发挥了极好的作用。在中国当代社会中突出对智力成果的保护,确定知识产权对中国社会经济发展的重要意义和作用,《民法通则》作出了具有远见卓识的举措。世界成文法国家民法典最早规定知识产权法的《俄罗斯联邦民法典》,还是在2006年年底才实现了知识产权法与民法的一体化,[10]这比《民法通则》的规定晚了20年。中国的知识产权保护在今天达到了相当的规模,取得了重要的成果,与《民法通则》的历史贡献密不可分。
  6.建立了完整的民事责任制度。世界各国民法典一般都没有关于民事责任的单独规定,对于不同的民事责任,分别由债编、物权编、亲属编、继承编等单独规定。即使部分国家民法典在关于权利保护的部分中规定了有关民事责任的若干条文,但都没有关于民事责任的体系性规范。《民法通则》在起草时设想把所有的民事责任放到一起来规定,形成完整的民事责任规则体系。[11]之所以提出这样的想法,不仅是由于当时没有《合同法》、《物权法》,也没有《侵权责任法》,必须解决司法实践对民事责任具体规范的急需;更重要的是,立法者想要做出一个民事立法的创新,规定一个完整的民事责任制度。因此,《民法通则》第六章“民事责任”以四节分别规定了民事责任的一般性规定、违反合同的民事责任、侵权的民事责任和承担民事责任的方法。其中,尤以侵权民事责任的规定最为详尽。民法理论把上述情形概括为“民事责任从债法的分离”,[12]尽管对此存在争议,这种做法仍然具有价值:第一,民事责任需要有一般性规定,否则民法分则各编规定的民事责任就缺少统领性的规则;第二,对侵权责任的单独规定,开启了中国侵权责任法独立成编的方向,为单独制定《侵权责任法》奠定了基础。
  (三)《民法通则》对中国当代社会发展的主要贡献
  《民法通则》在中国当代社会适用了30年,在它行将退出历史舞台之际对其价值进行评价是有意义的。
  1.普遍唤起民众的民事权利意识。在30年前,由于没有民法基本制度,中国民众缺少民事权利意识。无论是民众个体还是所谓的单位,都不知道自己享有哪些民事权利,自己的民事权利受到侵害应当通过何种方法予以保护。《民法通则》于1987年1月1日起实施后,全国范围内的民事案件大幅度上升,特别是关于人格权的侵权案件出现“井喷”现象,形成了“告记者热”、“告作家热”等民众保护自己民事权利的高潮。经过30年的努力,民事权利意识已经深入人心,当权利受到损害时,权利人都知道拿起《民法通则》这一武器保护自己。正是因为《民法通则》宣示了对人格权以及其他民事权利的保护,才具有如此之大的社会效果。
  2.保障中国当代经济社会30年的高速发展。民法是市场经济的法,发展市场经济需要有民法的规范。加强社会主义市场经济法治的关键一环,就是加强民法规则的制定和落实。在30年的社会发展中,《民法通则》统领了各项民法单行法的制定和完善,为中国当代社会的高速发展提供了民法规范的保障。首先,《民法通则》规定了基本的物权制度,在2007年《物权法》通过后,实现了国家、集体和私人物权的平等保护,规定了基本的所有权、用益物权和担保物权制度,稳定了中国当代社会的基本财产关系,调动了民事主体创造财富的热情和积极性,促进了社会和个人的财富快速增加。其次,《民法通则》规定了债权制度,统领了三部合同法的制定,最终制定了统一《合同法》,规范了交易规则,并且与世界交易规则接轨,实现了中外经济交往基本规则的统一,保障交易秩序,促进了交易发展,推动了中国当代经济的高速发展。再次,《民法通则》由17个条文直接规定侵权责任的规则,连同其他相关规定,约占其立法条文的1/6。[13]在《民法通则》侵权责任制度的统领下,2009年制定了全世界第一部独立的成文《侵权责任法》,建立了完整的侵权责任制度。最后,《民法通则》统领婚姻家庭制度和继承制度的适用,促进了中国当代社会基础的稳固,维护婚姻家庭的人身关系和财产关系的稳定,进而保障中国当代社会基础的稳定和发展,保障中国当代社会经济的高速发展。
  3.确定中国民法典的基本框架和内容。《民法通则》虽然简单,但却内容丰富,预设了未来民法典的基本格局。首先,确定了中国当代民法采民商合一体制,无论是民法还是商法都适用统一的基本原则和一般性规则。其次,确定了民法总则的基本内容,无论是从主体制度、民事法律行为和代理,还是从民事权利体系、民事责任规则以及诉讼时效制度上,都为《民法总则》的制定奠定了稳固基础。再次,《民法通则》第五章关于民事权利的设置,把民事权利分为四节的做法,为民法分则的体系和结构确定了基础。
  (四)《民法通则》存在的主要缺陷
  随着时间的推移,一方面,《民法通则》自身缺陷逐渐显现;另一方面,面对30年后的当代社会现实需求,《民法通则》又存在相当差距。正确评价《民法通则》的缺陷,找出其问题和不足,就是要在编纂民法典时针对这些缺点,改革中国当代民法制度。
  1.存在较强的物文主义色彩。[14]《民法通则》虽然是民事权利的宣言书,突出了对人的权利的保护,但在一定程度上存在19、20世纪民法典的通病,即偏重于对财产关系的调整,忽视对人身关系特别是对人格关系的调整。该法第2条关于“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”即民法调整范围的规定,将财产关系列在人身关系之前,降低了人身关系作为民事法律关系首要关系的地位。
  2.缺少必要的民法适用规则。《民法通则》不仅没有规定法源,也没有规定民法适用的一般原则,因而法官在司法实践中以习惯或者法理来补充民事立法的不足,就缺少法律依据。同样,《民法通则》没有规定对民法解释的规则,因而对法律适用中出现的争议和对于法律冲突的解决办法缺少法律适用规则,面对当代科技发展的现实需要,存在法律调整的空白。
  3.规定的民事主体制度不统一、不准确。《民法通则》规定公民和法人是民事主体,但《合同法》以及《民事诉讼法》又规定了其他组织也是民事主体(诉讼主体),造成了民事主体制度的混乱。同时,《民法通则》将自然人称为“公民”,虽然加上括号标注为自然人,但仍混淆了公法和私法的区别。在民事主体中还规定了合伙、联营等,而不是将其作为合伙合同和联营合同规定。《民法通则》关于民事主体的规定,这些都明显不符合当代民法的人文主义精神,带有时代的局限性。
  4.仅规定民事权利而未规定民事权利客体。《民法通则》在“民事权利”一章只规定民事权利,没有规定民事权利的客体。在立法例上,苏俄民法在I960年以后即否认民事权利客体制度。[15]未规定民事权利客体造成《民法通则》制度的残缺,对于物、债、人格利益和身份利益以及知识产权客体等都没有具体规定,使民事权利所支配的对象不明确,也无法适应人对于当代科学技术发展出现的新客体的支配要求。
  5.对民事权利的规定不完整保护亦失周全。《民法通则》很好地宣示了民事权利,但对民事权利的规定还存在缺陷:对物权应当明确使用所有权、用益物权和担保物权的概念,使用了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”这样费解的概念,对于财产所有权的规定也不完全、不准确,与当代物权制度存在相当大的距离。尽管对人格权做了较好的宣示,但在第四节“人身权”中只规定了人格权而没有身份权,[16]使人误解为人身权就是人格权,[17]混淆了两种私权利之间的差别;规定的人格权种类不完整,对应当规定的人身自由权、隐私权等都没有规定,而且对人格权的保护制度亦欠周全,难以全面彰显民法的人文主义立场。
  6.规定过短的诉讼时效期间难以全面保护人的权利。《民法通则》针对权利人不及时行使权利,造成民事权利休眠的状况,设立了诉讼时效制度,作为防范措施,督促权利主体及时行使权利,防止权利休眠。[18]这样的规定是正确的,但问题是,《民法通则》规定的诉讼时效期间过短,使义务人有可能利用短暂的诉讼时效期间完成的事实而逃避义务,对人的民事权利保护不利。
  (五)《民法通则》不能适应中国当代社会发展的主要原因
  《民法通则》存在上述缺陷的主要原因是:
  1.1949年以来长期存在的民法空窗期,使民事立法没有成熟的经验可供提炼,大规模的民事立法在改革开放后集中出台,《民法通则》规定的各项制度存在问题是不可避免的。20世纪80年代中期民事立法“批发”转“零售”立法策略的转换,就是我国民事立法缺乏经验的最明显反映。[19]
  2.民法理论研究的长期荒芜,使《民法通则》的立法没有科学、完善的民法理论支持,尽管其中规定的一些规则在后来认识是正确的,但在立法当时还没有真正发现其价值。例如《民法通则》61条规定的民事行为被确认为无效或被撤销后,当事人因该行为取得的财产应当返还给受损失的一方,有过错的一方赔偿对方因此所受损失,双方都有过错的各自承担相应的责任的规则,后来被指出这是采用了德国法的缔约过失责任,是具有重要价值的立法后,[20]才认识到这一规则的重要价值,进一步阐释这一条文所确立的规范和学理,建立了比较完善的缔约过失责任理论和适用规则。
  3.《民法通则》借鉴苏联民法规则和理论,很多制度以《苏俄民法典》的规定为参照。例如强调对国有财产的特别保护而忽视对个人财产权利的保护、不规定民事权利客体、不规定法例制度、刻意缩短诉讼时效期间而纵容义务人逃避义务,等等。[21]这些不符合当代中国时代要求的民法思想和理念,不仅在1986年制定《民法通则》时具有影响力,而且至今仍有很大影响,束缚我国民法立法的发展。
  4.制定《民法通则》时对大陆法系包括德国法系和法国法系的民法缺少深入研究,对英美法的民法制度也知之不多,立法相对封闭。例如,自1968年开始的世界性的成年监护制度改革运动逐步展开,但《民法通则》没有做出积极反应。
  二、《民法总则》实现跨越发展的时代特征与创新要求
  (一)中国当代民法实现跨越式发展的时代特征
  中国当代民法实现跨越式发展的时代特征,主要表现在以下方面:
  1.当今科学技术迅猛发展和环境资源保护的需求。当代科学技术突飞猛进的发展,是中国当代民法实现跨越式发展的一个社会基础。当代科学技术发展的时代特征,一是互联网等网络联通世界,使全世界成为一体。从《民法通则》到《民法总则》的30年,互联网等网络从无到有,已经改变了世界。面对这样的时代变化,《民法总则》不能不作出相应的回应。二是大数据技术的应用引领世界进入工业4.0时代。通过发掘数据价值、增速数据海洋的动力,人工智能、云计算、互联网、电子商务与移动通信等信息技术把人类社会带入一个大数据时代,[22]在大数据信息的引导下,未来十年将历经第四次工业革命,步入分散化生产的工业40时代。[23]在科技迅猛发展的同时,全世界都在加强环境保护和节制对资源的利用,将其作为当代面临的最重要的共同问题,也同样考验着我国当代民法。
  在《民法通则》时代,我国的工业发展和科学技术进步没有达到先进水平,还没有严重的环境污染,因而并无相应的对策。而中国当代的民法典编纂,正在面临着并且必须全面而深刻地回应这种时代特征的要求。
  2.当今时代的人文特征是对人的地位、尊严和权利的全面保障。改革开放以来,全面开创了中国特色社会主义的新局面,我国《宪法》确立了保障公民、法人等民事权利的原则,使我国民事主体的社会地位、人格尊严和权利意识不断提高。十八届四中全会高度评价长期以来特别是党的十一届三中全会以来我国社会主义法治建设的历史性成就,提出要实现公民权利保障法治化,更加突出了民事主体的社会地位和法律地位。同时,我国人口平均寿命逐渐增长,跟上了世界老龄化社会发展的步伐。在制定《民法通则》时,我国人口平均寿命为67.8岁,因而《民法通则》并没有对社会老龄化问题予以关注,在规定成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,只规定了精神病患者这一种情形,没有设置完善的成年监护制度。2015年,全国的人口平均寿命已经达到了76.3岁,北京和上海已经达到了80岁。尽管目前老年人口集中在60—69岁,尚未进入重度老龄化阶段,但截至2015年底,我国60岁以上人口已经达到2.1亿人,占总人口的15.2%。[24]对此,也要求中国当代民法及时反映老龄化社会的迫切要求。
  民事主体对尊严和自我价值的要求,是当代社会的人文特征,中国当代民法必须予以反映。《民法通则》唤醒了人的权利意识,随着时代的科技进步和文明发展,我国的民事主体对于权利的诉求日益高涨,呼唤民法对于民事权利有更多的承认和更全面的保护。权利的法则,“是在普遍自由的原则支配下,根据每一个人的自由,必然表示为一种相互的强制”。[25]民法典不仅要规定姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权,对于一般人格权、对于自然人的隐私、信用、人身自由等权利也要规定,尤其是在当代网络技术和人工智能科学发展而使时空观发生巨变之际,人们对于自己的个人信息、衍生数据等的保护,提出了更多的权利诉求,这些诉求需要得到民法典的确认,以此巩固民事主体的法律地位。
  3.当今时代的法治特征是通过民法典确定民事主体地位实现权利的全面而精细的保护。民法必须随着时代的发展而变化。法是源于事物本性的必然关系。法律分属不同的类别,人类理性的高明之处就在于十分明白,需要制定法律的事项主要应该归属于哪一类,从而不至于搅乱支配人类的那些原则。[26]当今时代鲜明的经济特征和人文特征,作为经济基础所反映的上层建筑内容的民法,必须予以准确反映。法的“各种特殊规定性与一个民族或者一个时代的特殊性相关联,共同构成一个整体”。[27]几十年来,中国当代的民法学家承前启后,代代相传,随着一次又一次的编纂民法典的高潮起落,不断地为实现这一伟大理想而不懈努力,根据中国时代发展的要求,用自己积累的民法理论研究成果和民法司法实践经验的总结,已经为中国民法典的诞生做好了准备。
  中国当代法治的时代特征的最典型表现,就是依法治国的法治蓝图为实现中国当代民法的历史性跨越开启了闸门。十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》将编纂民法典纳入依法治国的战略部署,通过编纂民法典,体现执政为民的根本宗旨,维护最广大人民群众根本利益,实现国家治理体系和治理能力现代化,健全社会主义市场经济制度,完善中国特色社会主义法治体系。依法治国的战略决策打开了民法立法和民法理论研究智库的闸门,释放出巨大的能量,期待着民法典的编纂确立人的主体地位,保护人的民事权利,进而实现中国当代民法的跨时代发展。
  (二)中国当代社会对民法立法提出的创新需求
  中国当代社会的经济、人文和法治的时代特征,对中国当代民法立法提出了创新需求。
  1.中国当代社会对民法人文主义理念的创新需求。在改革开放以来我国的民法单行法立法中,民法的理念已经有了很大的变化,摒弃了陈旧、落后以及“左”的民法理念,但是还不能满足当代社会进一步发展的时代要求,必须进一步创新,采纳民法先进的人文主义理念,以适应我国当今时代的现实需求。
  首先,中国当代社会需要确立以人为本的民法理念,切实提高人的地位和尊严。十八届四中全会提出了实现公民权利保障法治化的要求,是编纂民法典的基本要求。不过,民法的人并非只有公民即自然人,还有法人以及其他具有民事主体资格的组织。在当代社会,只有把人作为社会的主体,突出人的地位,坚持以人为本,才能使人成为社会的主体,支配社会的民事利益,发挥人的创造力,推进社会不断发展、不断进步,实现国家的繁荣和人民的幸福。
  其次,中国当代社会需要确立保护私权的民法基本原则,切实保护人的民事权利。中国当代社会的发展,强烈要求对民事主体的权利保障实现法治化、制度化,使国家、集体和个人的权利受到平等保护,更加突出地保护民事主体的私权利,对抗公权力对私权利的干扰甚至侵害,使民事主体更有尊严,更有地位,能够真正当家做主,成为国家的主人。
  再次,中国当代社会需要确立科学、完善、合理的民法规则体系,健全和维护民法秩序,使人的地位、尊严和权利得到保障。民法被称为社会生活的百科全书,它规范人身关系和财产关系,涉及社会和经济生活的方方面面,同每一个民事主体都密切相关。[28]在中国当代社会,根据社会形势的发展,必须确立体系完善、内容完整、逻辑严密、具有可操作性的民事权利行使规则体系和民事领域的治理规则体系,提高国家治理能力,保护民事主体的合法权益,只有这样,才能正确调整民事关系,维护社会和经济秩序,推动社会不断发展。
  最后,中国当代社会需要确立民法典在中国社会主义法律体系中的重要地位。在中国特色社会主义事业发展新的历史时期,执政为民,维护最广大人民群众的根本利益,全面推进依法治国,实现国家治理体系和治理能力现代化,健全社会主义市场经济,都离不开完善的民法典。要实现这个目标,就必须编纂一部完善的民法典,构建完善的民事领域的治理规则体系,使其在中国特色社会主义法律体系中,占据除了宪法之外的最重要地位。只有这样,才能与国家其他领域中的法律一起,支撑起中国特色社会主义法律体系,使国家法律体系都体现人文主义色彩。
  2.中国当代社会对民法法典化立法方法的创新需求。1949年以来,我国对编纂民法典的呼声一直不断,也一直在进行中,但是多数无疾而终。1978年改革开放以来,社会政治经济生活的发展,迫切需要民法的调整,因而出现了民法立法方法的不断发展过程:首先,在1985年开启了制定民法各个单行法进程之后,确定了“批发”转“零售”的立法方法,并且制定了《民法通则》;其次,在此后的民事立法中,对于如何制定民法典,形成了松散式、理想主义和现实主义的三种立法思路之争;[29]再次,直至2002年推出了《民法(草案)》,第一次从立法的层面确立了民法法典化的草案,似乎民法法典化的主张占了上风;最后,又开始了松散民法典和严格意义民法法典化的争论,立法机关的态度又转向类法典化立场,直至完成了《物权法》、《侵权责任法》、《涉外民事关系法律适用法》之后,松散型的民法体系完成。
  然而,关于民法立法方法的争论并未因此而结束,反而实现民法法典化的呼声越来越强烈,民法学者认为,我国民法没有实现真正意义上的法典化,中国特色社会主义法律体系就没有真正形成,因而继续强烈呼吁制定民法典,以适应我国民事权利保护和社会经济发展的需求。直至2014年10月23日十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,确定编纂民法典,并将其作为依法治国的重要措施之一,民法法典化的方向才最终确立起来。可见,中国民法法典化的进程与世界范围内的民法法典化进程一样,对民法立法的法典化、解法典化、再法典化存在不同的认识,立法各有不同。我国自1949年以来,没有实现民法法典化,在松散式民法的基础上,为适应中国当代社会发展而实现民法法典化,就是当代中国对民法的创新需求,体现的民法法典化能够带来“法律秩序的统一必然会促进社会的协调一致”[30]的历史结论。
  民法的法典化始于古代罗马法提供的基础,以及近代以来成文法国家乃至某些判例法国家的法典化运动。近代大陆民法法典化的重要原因,一是源于19世纪中叶全欧的启蒙精神以及彰显人文主义精神的自然法运动,信守“合理、明确和全面的法律制度可以由理智的人类设计出来”的信念,表现了一种绝对理性主义的追求。二是基于政治现实需求,国家主权的宣示和法制的统一,是近代民法法典化更为重要的实质原因,而初期资本主义个人主义的政治理念和自由经济制度通过民法典整体性的确认,也为整个社会结构的稳定性奠定了基础。三是基于法律科学发展的原因,法律逻辑化与体系化的追求,是成文法技术发展的必然趋势,成文法对于抽象技术和逻辑推理的天然需求,会将法律规则的设计导入系统性框架,从而最终孕育出像《德国民法典》那样采用特殊语言加以表达的逻辑精品,其提供的基本思维方法、法技术和科学理论,对于现代社会方兴未艾的法典化运动起到巨大支持作用。[31]解法典化是在有民法典的国家,层出不穷的法律特别规范造成传统民法的内外体系逐步分解的现象,其根源在于,以自由至上主义为核心的传统民法无法完全适应现代社会经济结构和组织关系的巨大调整,[32]而对民法典进行的解构。再法典化是指经过解法典化之后又进行的法典化运动。20世纪中叶以后,很多国家都在进行再法典化,例如《荷兰民法典》、《俄罗斯联邦民法典》等。拉美各国经历了一个解法典化的时代,但通过对法典体系性功能的重新认识,法学家广泛参与到再法典化运动中,由此产生的秘鲁、巴西、阿根廷新民法典等既可被归纳出一种拉美特色,也能被看成是法学家为达到民法体系的和谐一致而创造的共同类型。[33]
  在我国的民事立法中,长期以来实行立法松散主义,表现的是没有民法典的“类法典化”,只是在民法单行法基础上的民法立法松散化。中国当代社会的民法法典化是在2002年《民法(草案)》的提出才真正开始的,但是接下来仍然重蹈松散式民法典的类法典化旧路。
  当代中国社会对民法立法方法提出的根本问题,是保持松散式民法典,还是实现法典化。对于我国的松散式民法典,既不是严格的法典化,也不是解法典化,而是非严格意义的类法典化形态。这与西方国家的民法立法先有法典化,继有解法典化和再法典化的发展轨迹完全不同,而是处于法典化和解法典化的中间状态。制定松散式民法典的这种非严格的类法典化,不能称之为民法法典化,因为由《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《担保法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《收养法》、《继承法》、《涉外民事关系法律适用法》构成的松散民法,不具有民法法典化的外形,也不具有民法法典化的内在结构和逻辑体系,仅仅具有民法的基本内容而已。为适应保障私权、捍卫自由、维护基本市场秩序等客观实际需求,实现加强依法治国,加强治国理政的科学化、法治化和彰显人文主义色彩的目标,必须实现民法的法典化,这就是中国当代民法对立法形式的创新要求。
  3.中国当代社会对民法基本原则和一般规则的创新需求。面对中国经济社会形势的迅猛发展,具体的民法制度创新迫在眉睫。中国当代社会对民法制度的创新要求,主要表现在两个方面:一是制定完整的民法基本原则体系和法律适用制度;二是制定完整的民法一般规则体系和具体制度,进而形成完整的民法制度体系。
  首先,在民法基本原则方面,应当规定私权保护原则、平等原则、意思自治原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等民法基本原则,形成完整的民法基本原则体系保证人的地位和尊严。例如,中国民法须完善法源制度和法律适用的一般规则。在民法适用方面,必须规定完善的民法适用制度,适应中国当代社会快速发展对于民法适用制度提出的更高要求,不仅需要有更完善的民事法律规则,而且为适应民事立法不能完全跟上社会发展的要求,必须要有习惯和法理对民法的补充。例如,2015年江苏宜兴发生的人的体外胚胎权属争议案件,对于人的体外胚胎的民法属性,《民法通则》以及其他民法单行法都没有明确规定,也没有习惯法依据,必须适用法理确认其究竟是人还是物。本案一审法院判决确认人的冷冻胚胎属于物的属性,是人格物;二审法院判决人的冷冻胚胎是介于人与物之间的过渡存在。[34]不管这两种认定有何冲突,但有一点是明确的,即对此须按照法理确认争议标的的民法属性。在当代社会,诸如此类的新问题不断发生,随着科技的进步和发展,会有更多的事务需要适用民法来界定它的属性,而法律永远跟不上科技的迅猛发展,必须借助于习惯和法理实现对社会关系的调整,否则人的地位、尊严和权利就无法得到保障。
  其次,中国民法必须有完善的民法一般性规则,使人的地位、尊严和权利的保障得到实现。民法的一般性规则,包括“民事主体、民事权利、民事法律行为、民事责任和诉讼时效等基本法律制度”。[35]例如,中国当代社会的发展要求民法规定完整的民事主体制度,除了自然人和法人之外,须对其他民事主体作出规定。《民法通则》没有规定而《

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