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【期刊名称】 《中国社会科学》
行政改革试验授权制度的法理分析
【作者】 杨登峰
【作者单位】 南京师范大学法学院{教授},中国法治现代化研究院{研究员}
【分类】 行政管理法
【中文关键词】 行政改革;行政改革试验;授权制度;法律中止;立法特别授权
【期刊年份】 2018年【期号】 9
【页码】 136
【摘要】 行政改革试验授权是介于立法授权与行政授权之间的一种新型授权制度,具有独立的法律地位。行政改革试验授权决定包含“暂调或者暂停部分法律的适用”和“将该决定授予特定试验主体实施”两个方面的内容。本质上,前者是法律施行力的中止和新试验法的制定两种因素的有机组合,不属于法律修改;后者是类似于行政特许的立法特别授权。作为一种公权力的行使方式,行政改革试验授权应当遵循《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》设定的程序要求,且不得逾越现代法治诸原则设定的表达形式界限和实体内容界限。
【全文】法宝引证码CLI.A.1253775    
  引言
  行政改革试验,即行政机关就行政管理体制、机制以及管理制度、方式进行正式改革之前,先在试验区或者试点区域、试点单位进行局部试验,积累经验,待条件成熟后再在全国广泛推行,通常称“先行先试”。“先行先试”往往不仅指开改革之先河,也指“先改革后修法”。然而,“先改革后修法”与“先立法后行政”的法治原理相抵触。正因为如此,2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》[1](以下简称《决定》)在要求“重大改革于法有据”的同时,又要求“实践条件还不成熟、需要先行先试的,要按照法定程序作出授权”,从而将先行先试“要按照法定程序作出授权”作为我国改革试验的一项基本原则。顺应这一要求,2015年修订的《立法法》第13条规定:“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要,决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。”不过,除此之外,相关法律法规并无进一步规定。
  由于法律规定比较简单,在改革试验授权实践过程中,法学界便围绕改革试验授权的法律属性、授权的合法性与正当性等问题产生了激烈争论。[2]这些问题如果不能解决,将始终困扰改革试验授权实践,也容易在理论上造成混乱。不过,回答这些问题不能就事论事,需要较为系统地解决如下几个基础理论问题:第一,行政改革试验授权在现行授权制度体系中的地位。在我国现行立法和行政法律体系中,已经确立了一系列授权制度。要厘清改革试验授权的法律属性,必须找出彼此之间的异同,厘清它与这些既有授权制度之间的关系。第二,行政改革试验授权行为的法律性质,即它属于立法行为还是行政行为;如果属于立法行为,是法律修改、废止还是其他行为;如果属于行政行为,是属于行政授权、行政许可抑或其他行为。法律行为的性质不同,所遵循的法律原则、法律程序会有所不同。第三,行政改革试验授权行为应受哪些法律原则、制度的约束。这决定着行政改革试验授权行为的界限。只有明确了行政改革试验授权行为的法律界限,才能客观评判改革试验的合法性、正当性,才能对行政改革试验授权行为施以必要的监督。
  除了行政领域大量存在改革试验授权决定外,改革试验在司法、社会等其他领域也普遍存在。[3]因此,《决定》与《立法法》确立的改革试验授权制度也就不只适用于行政领域,而是适用于所有领域;上述问题也就不只是行政法学要研究的专属理论问题,而是各个部门法学都要共同研究的一个重大基础理论问题。不过,不同领域的改革试验涉及的改革事项、关涉的权力性质与权力关系不尽相同,改革试验授权所涉及的理论问题会不同,[4]一个部门法学对这一问题的研究也就不能代替其他部门法学的相关研究。考虑到《立法法》关于授权的规定主要是“就行政管理等领域的特定事项”的例举式表述,改革试验授权实践中的绝大多数也属于行政管理领域,本文主要考察行政领域的改革试验授权实践,依次研究行政改革试验授权的三个基础理论问题。
  一、行政改革试验授权在授权体系中的地位
  授权体系是一个相对模糊的概念,可分两个层面来界定:一是法律文本或法律实践中客观存在的授权制度体系;二是法学界研究授权制度过程中建构的授权概念体系。迄今为止,学界建构的授权概念体系众说纷纭,分歧很大。[5]为了避免陷入形而上的概念梳理的泥潭,本文将立足于客观的授权制度体系来进行分类分析。
  (一)我国现行法规定的授权制度体系
  在规范层面,行政改革试验授权制度至少涉及立法法和行政法两个法律部门。考察行政改革试验授权制度的地位也至少应在这两个法律部门范围内进行。在现行立法法和行政法范围内,称之为授权或者冠之以授权名义的法律制度可以授权内容为标准分为立法授权和行政授权两大类。[6]立法授权,即授权行为所授予的权力是立法权;行政授权,即授权行为所授予的权力属于行政权。这里的立法权仅指按照立法程序制定成文法律规范的权力,不包括广义立法权概念中的其他权能,如立法机关为行使立法权所享有的内部行政管理权;这里的行政权仅指执行法律规范的权力,不包括广义行政权概念中的其他权能,如行政机关为执行法律规范所享有的行政法规和规章制定权。
  1.立法授权的制度体系
  立法授权,国内通常称为授权立法。对于立法授权,国内有学者依据授权形式将其分为“以决定形式的授权”和“以法条形式的授权”两类,简称后者为法条授权。论者认为,“所谓法条授权就是指立法机关或其他有权机关在其制定的法律法规中,运用其中某一条款,将某些立法权授予有关国家机关的授权。”[7]法条授权在我国是普遍存在的,也是授予立法权的最基本方式。宪法、立法法关于立法权限的分配是这种授权方式的集中体现。除此之外,《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》关于行政处罚、行政许可和行政强制设定权的规定也是这方面的典型例子。但是,立法授权本来是作为立法权基本配置机制的例外情形来讨论的,立法授权的分类体系也应当限制在立法权基本配置机制的例外情形范围来进行,否则,势必会使分类的概念与目的发生混乱。因此,在授权方式上,立法授权应当全部都是以决定的形式进行的,不应划分出所谓的法条授权类型。
  不过,在此范围内,立法授权还是可以依据授权主体及其位阶关系再分为三类:一是中央机关之间的立法授权,即全国人大及其常委会授予国务院特定的立法权。《立法法》第9条、第65条第2款等条款规定,全国人大及其常委会有权作出决定,将应由其制定法律的事项,授权给国务院根据实际需要先制定行政法规。[8]二是地方机关之间的立法授权,即享有立法权的地方人大及其常委会授予享有规章制定权的地方人民政府特定的立法权。对此,我国现行法律尚无明确规定,只能从《立法法》第82条予以解读。该条第5款规定:“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的,因行政管理迫切需要,可以先制定地方政府规章。”但该条第6款又规定:“没有法律、行政法规、地方性法规的依据,地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”这种情形下,“唯一能够兼顾两者的解释方案就是在第5款所规定的特殊情形下由有权主体为地方政府授予这一权限”。[9]三是央地机关之间的立法授权,即全国人大及其常委会授予经济特区变通性的立法权。这主要体现在《立法法》第74条和第90条第2款的如下规定中:全国人大可以授权经济特区所在地的省、市人大及其常委会制定法规,对法律、行政法规、地方性法规作出变通性规定,在经济特区范围内实施。[10]
  2.行政授权的制度体系
  行政授权,首先可依据授权的方式分为“以立法形式的行政授权”和“以决定形式的行政授权”两类。这两类行政授权所包含的内容及其内在结构都有进一步讨论的地方。[11]以立法形式的行政授权,即享有立法权的主体以立法的方式向特定主体授予行政权的法律现象。在理论与逻辑上,此类行政授权可按照授权主体和授权对象进一步划分或者界定其范围。由于我国享有立法权的主体包括特定级别的代议机关和行政机关,授权主体也就包括享有立法权的代议机关和行政机关。这里有待讨论的是授权对象。从我国立法实践看,在行政法领域,立法授予行政权的对象包括行政机关和其他主体(主要包括行政机关的内设机构、派出机构、企事业单位、社会团体等)两类,那么,以立法形式的行政授权是否也包括两类?
  答案是否定的。在任何国家,行政机关是最基本的行政权力享有和行使主体。再者,行政遵循行政法定原则,行政机关享有的所有行政职权都源于法律的授予,它作出的会给人民权益造成不利影响的任何行为都必须有法上的依据。因此,与以立法形式授予立法机关立法权一样,以立法形式授予行政机关行政权是行政法的最基本形态。由于授权是用于表达基本形态之例外情形的概念,尽管在本质上给行政机关授权也是一种授权,但用授权表述这一普通现象便不太妥当。如此一来,与立法授权主要指向代议机关之外其他享有立法权的行政机关授权一样,以立法形式的行政授权实际上或者应当专指立法主体向行政机关之外的其他组织或机构授予行政权的现象。现行立法中,此种行政授权的概括性立法例是《行政诉讼法》第2条关于“法律、法规、规章授权的组织”的规定,具体性立法例如《高等教育法》第20条授予高等学校颁发学历证书权力的规定:“接受高等学历教育的学生,由所在高等学校或者经批准承担研究生教育任务的科学研究机构根据其修业年限、学业成绩等,按照国家有关规定,发给相应的学历证书或者其他学业证书。”
  对于以决定形式的行政授权而言,受制于行政法定原则,在行政法上更属于特殊现象,也不多见。从现行法律实践看,此类行政授权依据授权主体可以分为两类:一是代议机关以决定形式授予行政机关特定的行政权,如《厦门市人民代表大会常务委员会关于授权厦门市人民政府为保障金砖国家领导人第九次会晤筹备和举办工作规定临时性行政措施的决定》。[12]二是行政机关以决定形式授予其他行政机关或者其他组织特定的行政权,如《公民出境入境管理法》(2013)第6条规定:“中国公民、外国人以及交通运输工具应当从对外开放的口岸出境入境,特殊情况下,可以从国务院或者国务院授权的部门批准的地点出境入境。”《学位条例》(2004)第8条规定:“学士学位,由国务院授权的高等学校授予;硕士学位、博士学位,由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。授予学位的高等学校和科学研究机构及其可以授予学位的学科名单,由国务院学位委员会提出,经国务院批准公布。”前者授予行政机关,后者授予事业单位。[13]以决定形式授予行政权的实践事例如《国家林业局关于授权森林公安机关代行行政处罚权的决定》[14]与《审计署关于中央审计项目授权地方审计的管理办法》。[15]
  (二)我国现行法规定的两类授权的特征
  归纳并比较上述两类授权制度可以看出,我国立法法和行政法中的授权总体上属于立法权和行政权配置的特殊形态,立法授权与行政授权虽均属授权,但有所差异。
  立法授权本质上仍属于代议机关行使立法权的行为,但不属于通常的以生产法律规范为内容的立法行为,如法的制定、修改和废止等,而属于立法权行使的特殊方式。其特殊性主要体现在三个方面:第一,立法授权属于立法权力的短期转让,即立法主体将其执掌的部分立法权力在一定期限内转让给其他享有立法权的代议机关或者行政机关来行使。第二,授予的立法权既包括创制新法的权力,也包括部分中止、废止或者修改现行法的权力。从现行立法法的规定看,全国人大及其常委会给国务院的授权、省级人大及其常委会等给省级人民政府的授权应主要属于创制新法的权力。全国人大给经济特区立法机关的授权则应属于局部中止现行法和创制新法的权力。第三,立法授权的目的在于开展立法试验,是在立法条件不成熟的情形下进行的,旨在通过局部的短时的试验为正式立法积累经验、创造条件。这可从《立法法》第11条与第82条第5款的规定看出来。其中第11条规定:“授权立法事项,经过实践检验,制定法律的条件成熟时,由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。”这与前引第82条第5款的规定基本相同。《立法法》关于经济特区变通立法的规定虽未明确表明试验性,但经济特区本来就是为全国改革进行探索和积累经验的,其变通性立法自然以试验为内在特征。这可以从1989年3月28日在第七届全国人民代表大会第二次会议上国务院《关于提请授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定深圳经济特区法规和深圳经济特区规章的议案的说明》得到印证。[16]
  行政授权的特征则要分别论说。以立法形式的行政授权,由于在形式上通过立法方式来授予其他非行政机关行政权,本质上也是在行使立法权,仍属于立法行为的范畴,只不过授权主体性质上的差异会给授权带来一些差异。经由法律和地方性法规的授权应属于代议机关给其他非行政机关的授权,是狭义立法权的行使过程,属于行政职权的第一次配置,很大程度上属于行政职权的创设行为;而经由行政法规和政府规章的授权应属于行政机关给其他非行政机关的授权,虽然仍属于广义立法权的行使过程,但属于行政职权的第二次分配,很大程度上是行政机关将本应由其履行的职责向其他组织或机构的一种转移行为。在以决定形式的行政授权中,就行政机关以决定形式授予行政权而言,是行政机关行使行政职权的过程,本质上为行政行为,是行政机关将其法定职权向其他行政机关或非行政机关进行转让的二次职权配置过程。在最后一点上,与享有立法权的行政机关以立法形式授予行政权有相似之处。
  在以决定形式的行政授权中,代议机关以决定形式授予行政权的特质则比较复杂,一定程度上涉及对现行法的调整适用。例如,《厦门市人民代表大会常务委员会关于授权厦门市人民政府为保障金砖国家领导人第九次会晤筹备和举办工作规定临时性行政措施的决定》虽未明确提到要调整适用的地方性法规,但其潜在的意旨是明显的。该决定指出:“在金砖国家领导人会晤筹备、举办期间及延后期限内,市人民政府针对可能存在的风险和影响,在采取常规管理措施尚不能满足保障金砖国家领导人会晤圆满顺利举办的各项要求的情况下,可以根据必要、适度原则,通过规章或者决定的形式在公共安全、社会治安、交通运输、安全生产、环境优化等领域规定临时性行政措施,并组织实施。”这里虽未明确指出要调整适用相关法律规范,但暗含着这一意思;否则,这种授权就无意义和无必要。之所以没有明确具体的法律规范,那是因为,可能采取的临时措施涉及的法律规范较宽泛、难确定,只能概括地授予。可以看出,这种授权,所授的不仅是单纯的行政权,还有对现行法的调整适用权,介于立法授权与行政授权之间,但行政授权的色彩更浓,且具有应急性,可称其为应急性行政授权。
  概括行政授权的各种形态来看,除了属于行政权的配置这一特征之外,与立法授权的根本性差别在于,这种授权具有长期性和稳定性(除了代议机关以决定形式授予行政权的个别特例),不以试验为目的,不具有试验性。面对如此丰富多彩的授权形态,现在的问题是,行政改革试验授权属于哪一种?
  (三)行政改革试验授权的独立性
  我国的行政改革试验授权与行政改革试验形态密切关联,因此,对我国行政改革试验授权的考察需在厘清行政改革试验形态的基础上进行。
  我国的行政改革试验,依据试验场域或模式,可分为经由试验区(包括经济特区、综合改革试验区、自由贸易试验区等)的试验和经由试点的试验两类。与此相适应,我国的行政改革试验授权也主要有两类:第一,代议机关针对试验区内行政改革试验的授权。常见的有全国人大常委会授予国务院在改革试验区暂时调整实施有关法律规定的权力,如全国人大常委会于2013年8月30日作出的《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》。[17]第二,代议机关针对行政改革试点的授权。常见的有全国人大常委会授予国务院在行政改革试点中暂时调整实施有关法律规定的权力,如2015年2月27日作出的《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》。[18]还有省市人大常委会授予省市人民政府在行政改革试点中暂时停止实施有关地方性法规的权力,如浙江省人大常委会于2014年12月29日作出的《关于授权省人民政府在部分市县暂时停止施行〈浙江省流动人口居住登记条例〉有关规定的决定》。[19]两种授权都属于代议机关以决定形式授予行政机关调整(或者停止)有关法律适用的权力。
  值得说明的是,在行政改革试验实践中,并没有上级行政机关给下级行政机关授权的事例。如果行政改革试验没有触及现行法律和地方性法规的施行,则通常采用决定或者通知的形式。例如,2017年在“基层政务公开标准化规范化试点”过程中,国务院办公厅通过下发《国务院办公厅关于印发开展基层政务公开标准化规范化试点工作方案的通知》[20]的方式加以推行。在“行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度试点”过程中,国务院办公厅同样以下发《国务院办公厅关于印发推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度试点工作方案的通知》[21]的方式加以推行。
  行政改革试验授权的法律性质留在下一题来讨论,仅从外观看,它与立法授权和行政授权均不完全相同。从授权目的看,相近于立法授权,即都具有改革(或者修法)的试验性,但行政改革试验授权所授的权力不属于立法权;从授权内容看,相近于行政授权,即所授权力均为行政权,但行政授权不具有试验性。[22]与行政改革试验授权最相近似的是行政授权中的“代议机关以决定形式授予特定行政机关特定行政权”的授权形态,两者的授权主体、授权对象、授权方式都是相同的,而且所授权力中都具有暂时调整有关法律法规适用的内容,但还是有一定区别,即代议机关以决定形式的行政授权只是解决特别时期特别问题的特别手段,并不以改革试验为目的。
  由上可见,我国行政改革试验授权虽然兼具现行立法法和行政法中的立法授权与行政授权的一些特点,但又不完全相同,不能简单将其与传统的立法授权或行政授权等而同之,应将其作为独立于这两类授权的新制度来看待和研究。
  二、行政改革试验授权行为的法律属性
  上文就行政改革试验授权的特质作了初步讨论,但要真正揭示行政改革试验授权制度的特殊性,还需要客观界定它的法律属性。就这一问题,自中国(上海)自由贸易试验区设立之初全国人大常委会给国务院作出授权决定以来,学界就开始了持续讨论,其中有法律修改论和非法律修改论两种对立观点。
  (一)改革试验授权行为的法律修改论及其不当
  法律修改论者认为,法律修改的基本含义是指国家立法机关依照法定程序对现行法律的某些部分加以变更、删除或者补充的立法活动,[23]而改革试验授权决定“暂时调整或者暂时停止适用法律”就意味着被调整或者停止适用的个别法律条款在一定期限内在特定区域不再发生效力,或者是对原有的适用条件作出了某些变更。就全国人大常委会针对上海自贸区给国务院的授权决定而言,其实是将《外资企业法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》规定的企业设立的行政审批制改为备案登记制,降低了外资进入中国市场的条件。因此,“这显然是对三部法律相关条款的变更,属于法律的修改。”“只是这种修改是附加条件的修改,即‘上述行政审批的调整在三年内试行,对实践证明可行的,应当修改完善有关法律;对实践证明不宜调整的,恢复施行有关法律规定’。”[24]
  对法律修改论,学界提出了诸多不同意见。反对理由主要有两点:第一,改革试验授权决定不符合法律修改的形式。他们认为,我国修改法律主要采用修订、修改决定、修正案三种形式。但全国人大常委会作出的授权决定,对暂时调整的原法律文本并未作任何实质性修改,依然保持先前的原貌。这与法律修改的常规做法不一致。第二,改革试验授权决定不产生法律修改的效力。他们认为,如果授权决定在性质上属于法律修改,则一经作出,即产生法律效力,被调整的法律将永远停止实施。但从全国人大常委会所作授权决定的内容来看,相关法律停止实施却是暂时的。如对上海自贸区的授权决定授予的调整期为三年,实践证明不宜调整的,要恢复施行有关法律规定。论者还反证性地指出,如果改革试验授权决定属于法律修改,则改革试验授权决定实施之后,如果试验成功,就不应再作出相应的法律修改决定,否则就自相矛盾。但实际并非如此。例如,全国人大常委会在给相关自由贸易试验区作出调整适用相关法律的授权决定后,恰恰又作出了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》。这就说明,作为改革试验授权主体的全国人大常委会自己也不认为授权决定属于法律修改。[25]
  应该说上述否定意见值得肯定,特别是从法律效果角度的论证,但理据还不够清晰透彻。法律修改会引起一部法律部分条款效力的变动,但法律部分条款效力的变动并不一定构成法律修改。法律修改其实是由法律废止和法律创制两个核心要素有机组成的。法律废止意味着一个法律规范自废止之日不再对其适用对象发生约束力。法律创制意味着一个新法律规范被制定出来并发生约束力。在立法实践中,法律废止和法律创制是两个不同的立法行为,可分别进行。但在法律修改过程中,两个行为必须紧密结合在一起,即在废止一个法律规范的同时,与其事实构成要件相同的另一个法律规范必须同时被创制出来并得到施行,在适用对象与适用时间上实现无缝对接。否则,就不构成法律修改,而是两个不同的立法行为。就改革试验授权决定而言,它的确在一定程度上创制了一个法律规范,且该规范在授权决定施行之日开始施行,但它仅暂时停止适用了相关法律规范,并没有废止该法律规范。如果试验不成功,改革不推行,则该法律规范还要恢复施行。与此同时,所创制的新法律规范要废止。因此,认为暂时调整或者暂时停止部分法律的适用不属于法律修改的观点是正确的。
  其实,法律修改论者也自感其观点不能完全自圆其说,于是,在主张法律修改的同时,又主张是附条件的法律修改,或者主张是特殊的法律修改。[26]但问题是,如果行政改革试验授权行为不属于法律修改,那属于什么呢?对此,否定法律修改论者却没有拿出令人满意的意见,有些论者避而不谈,有些论者则认为,“授权地方改革试点决定并非是法律修改,而是法律修改的‘试验模式’。”[27]这种看法显然自相矛盾。可见,不论是法律修改论还是其否定意见,均没有完成说明改革试验授权行为法律性质的任务。
  (二)“暂时调整或者停止适用法律”的立法施行力中止性
  分析行政改革试验授权决定的法律属性,必须将其与授权决定内容的性质区分开来。上述论者之所以界说不清,另一个根源在于他们将二者混淆在了一起,实际是在界定暂时调整或者暂时停止适用法律的性质。但在界定这一性质时,没有深入分析立法行为的效力,一些基本问题没有厘清,而这又源于立法学没有建构立法行为的效力体系理论。
  立法行为属于一种公权力行为,与行政行为具有共同性,因此,立法行为的效力可以比照行政行为的效力来分析。行政行为的效力是多元的和分层次的。这里值得关注的有拘束力、执行力和存续力。拘束力系指行政相对人和利害关系人必须对行政行为予以必要的尊重和服从。执行力系指行政相对人应当立即执行行政行为所设定的义务。存续力则系指做出该行政行为的行政主体不得随意废止或者变更其作出的行政行为。这些效力既非同时发生,也非同时消灭。对于一般的行政行为来说,存续力从行政行为成立时发生,拘束力、执行力从行政行为生效时发生。如果行政行为附施行期限或者条件,则执行力从所附施行期限届满或者条件成就时发生。行政行为生效后,其效力会随着法律、时事以及利害关系人状况的变化而变化,从而有行政行为效力的变更、废止、中止和终结。行政行为效力的变更与废止,即因行政行为所依据的法律、法规、规章的修改、废止,或者行政行为所依据的客观事实发生重大变化,部分地调整行政行为的内容或者终止行政行为的全部效力。行政行为的中止与终结则是在不停止其他效力的前提下,仅在一定期限内或者条件下中止或终结行政行为的执行力,其他效力不受影响,其主要表现是行政强制执行的中止与终结制度。[28]
  比较立法行为可以看出,立法行为的效力是多元的。立法行为首先应当具有公定力(类似于行政行为的拘束力但约束性更强)和施行力(相当于行政行为的执行力),各种社会主体一不论是私权利主体还是公权力主体

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