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【期刊名称】 《中国社会科学》
中国知识产权法律变迁的基本面向
【作者】 吴汉东【作者单位】 中南财经政法大学文澜{资深教授}
【分类】 知识产权法
【中文关键词】 知识产权;法律变迁;本土化;现代化;一体化
【期刊年份】 2018年【期号】 8
【页码】 108
【摘要】 中国知识产权法律理论和实践,经历了从移植、引进到自立、创新的过程。改革开放40年来,中国从基本国情和发展需要出发,准确把握制度属性功能,塑造法律价值目标,建构法治与发展运行机制,能动地进行制度转化和法律精神再造,实现了知识产权法律本土化。与此同时,一方面积极应对法律现代化发展中的多元性、阶段性、风险性、非现代性问题,通过知识产权的制度创新以促进知识经济发展;另一方面有效应对法律一体化格局中的多样化、碎片化、单边化问题,参与知识产权全球治理体系建构,成为知识产权国际保护的新动力。中国在知识产权法律本土化的基础上,开辟了自己的法律现代化实现方式和法律一体化选择路径,其法律变迁的基本面向具有丰富的创新内涵和明确的实践导向。
【全文】法宝引证码CLI.A.1253773    
  
  中国知识产权法律与改革开放并肩前行。从20世纪80年代到90年代初,先后颁布了《商标法》(1982)、《专利法》(1984)、《著作权法》(1990)、《反不正当竞争法》(1993)等法律法规,建立了知识产权法律的基本框架。自新世纪以来,修订、完善法律规范,建构公共政策体系,倡导创新文化养成,中国知识产权法治建设出现新的局面。中国仅用了三十余年的时间走完了西方国家知识产权法律发展上百年的历程,其法治建设成就举世瞩目。时任世界知识产权组织总干事阿帕德·鲍格胥博士在回顾该组织与中国合作时指出,“在知识产权历史上,中国完成所有这一切的速度是独一无二的”。[1]从法律移植到法律生成的过程中,知识产权在中国出现本土性、时代性和国际性的诸多问题并产生相互冲突。中国知识产权法律变迁,首先是对外来制度进行“内化”和“吸收”,实现移植法律与本土国情的契合性;同时,致力于制度创新以推动创新发展,保持法律与时俱进的先进性;此外,积极融入经济全球化体制之中,遵循甚或推动国际保护规则的普适性。以上即是本土化、现代化和一体化的知识产权法律问题,也是知识产权与创新发展和国际贸易有关的重大国内、国际话题,有必要在中国语境下作出学术解读。综观中国知识产权法律变迁,无论是思想建构还是实践导向,都有别于“西方中心主义范式”和“国际主流学术思想”,而是在吸收世界法治文明成果的基础上注重本土理论创新和制度变革,逐步从移植、引进走向自立、创新,展现了本土化、现代化、一体化发展的基本面向。
  一、知识产权法律本土化问题及其克服
  法律移植是近现代各国特别是发展中国家知识产权立法活动的重要路径。对外国法制或国际规则的制度引进,需要立法者作出理性选择,但更需要整个社会进行制度吸收和文化改造,即在“法律本土化”运动中使外来法律在本土环境得以内化生成。不同时期的不同国家对知识产权制度的接纳,有着不同的历史背景、社会条件和环境构成。一些发达国家知识产权法律虽然也是“制度舶来品”,但实质上却是“法律变革和广义立法的一种表达方式”。[2]在法律制度的历史上,发达国家是知识产权法律最早的推行者,也是最大的受益者。对于发展中国家而言,知识产权立法及其变动往往受到外部压力的影响,而不完全是基于自身发展需求。因此,包括中国在内的发展中国家在法律移植时,必须进行本土改造,让外来的知识产权法律经过合理处理和嫁接,继而在本国被理解和消化,使其能融于本国社会运行机制和国民精神理念之中。外来法律和本土国情的契合性,即是法律本土化问题。
  知识产权法律本土化目标,在于实现预期的法律效益和政策目标,避免出现“法律移植中的递减效应”。[3]这种递减效应的成因,既有法律价值理念、法律原则、法律规范内容等法律因素,也有经济技术水平、市场环境、文化环境等社会因素。中国知识产权法律本土化,存在着中国问题的特殊性:一是制度经验积累欠缺。一般而言,在不出现外来压力的干扰下,一国根据自身发展状况和内生制度需求来移植法律是最为适宜的。在知识产权法制史上,发达国家根据本国的不同发展阶段的不同发展需要,曾对知识产权制度作出选择性安排,无论是保护对象、保护方式还是保护水平的相关立法,其法律变迁是长达数百年的渐进过程。而对发展中国家而言,知识产权法律移植的同时也是知识产权保护标准一体化的节点。在现代国际贸易体制中,所有国家都必须按照国际公约规定高水平地保护知识产权,因而发展中国家已丧失了制度成长的必要准备期和过渡期。在缺乏制度理性沉淀和制度经验积累的情况下,知识产权法律移植有可能产生法律实施效益不足的“制度化风险”。[4]二是法律精神构造不足。知识产权文化既是一种具有“个人本位”、“权利本位”的私法文化,也是一种“尊重知识、崇尚创新、诚信守法”的创新文化。法律本土化一个重要方面就是本土法律精神构造,即以法律文化为法律制度奠基。[5]发达国家知识产权法治经验表明,以私法精神作为法律制度构造的基础,从而达到私权理念与私法制度的高度契合。而发展中国家在法律移植之初,多数民众对知识产权法律的关注是松散的,且是出于自身利益的考量来作出反应,例如对盗版、假冒等侵权行为的容忍态度以及存在的侵权复制品消费群体。这说明本土传统文化对外来法律往往缺乏认同,从而导致知识产权法律与现行社会的脱节或背离。在知识产权法律移植中,我们引进了制度规范、法治模式的“硬件”系统;但需同时植入制度经验、法律精神的“软件”系统,才能达致法律本土化的目标。
  中国在知识产权法律移植并本土改造的过程中,并没有照搬照抄“西方中心主义范式”和简单沿袭“国际主流学术思想”,而是立足本国实际情况,能动地进行制度转化。专利法发展是整个知识产权制度变迁的缩影。1984年专利法,经过1993年、2000年、2008年三次修改,其立法和修法动因,既有中美知识产权谈判和加入世界贸易组织的外来压力,更有建立专利制度促进科技创新的内生动力。专利法渐次扩大授权范围、逐步简化授权流程、不断提高授权标准,表现了审慎、理智的立法立场。进入21世纪后,一方面利用国际公约的弹性条款和开放性条款,增列遗传资源来源披露制度、新规药品专利强制许可制度,在生物多样性、公共健康等领域进行立法突破;另一方面,将“提高创新能力”确定为立法宗旨,完善了专利运用和创新成果转化制度,表现了专利法服务创新发展战略的制度张力。总的来说,中国知识产权法律本土化改造,是以具有自身特色的思想认知为基础,以社会政策、环境和文化为支撑,其间既有先进思想指导,也有制度能动转化和法律精神再造。法律本土化是对世界法治文明的理性追求过程,也是本土法律理论和实践创新的自我实现过程。
  进入新时代以来,习近平对知识产权问题发表了一系列重要讲话,将知识产权保护作为扩大对外开放的重大举措,从产权法律制度到营商政策环境两个方面阐述了知识产权保护的重要意义。在2018年4月10日博鳌亚洲论坛开幕式上,习近平发表主旨演讲,强调“加强知识产权保护”,既是“完善产权保护制度最重要的内容”,也是“提高中国经济竞争力最大的激励”;明确指出,知识产权是国际贸易和技术交流合作的法律秩序,中国坚定“保护在华外资企业合法知识产权”,同时“希望外国政府加强对中国知识产权的保护”。习近平重要讲话深刻阐述了知识产权法律的基本属性,鲜明表达了中国知识产权保护的基本立场,对新时代中国知识产权工作提出新的要求,是先进的理论指导和科学的实践引领。改革开放以来,中国知识产权法律本土化,以社会主义法治思想和新发展理念为理论基石,表现了中国自己的思想认识和实践导向。
  1.法律属性认知。将知识资源私权化,强调私人权利、私权制度和私法精神的契合性、一致性,是西方国家知识产权法律的要义和主旨。在中国,对于知识产权本质属性和功能的概括和认识,具有本土自身的体验,诸如“知识财产”(法学)、“无形资产”(管理学)、“信息产权”(经济学)、“政策工具”(政策科学)、“世界贸易规则”(国际贸易学)等,[6]从不同学科对知识产权蕴意进行了多维解读。知识产权既是知识财产私有的权利形态,也是政府公共政策的制度选择,这是关于知识产权认识的基本范畴。“知识产权的多重属性是相互融合的”,[7]全面认识和把握知识产权的上述属性,对于知识产权制度的建构、运行和创新具有重要意义:将知识产权界定为私权,意味着知识产权与财产所有权处于同样的私权地位,为民事主体提供了获取财产的新方式;对知识产权作为政策工具的认识,有助于从政策科学层面考察知识产权战略实施和制度运行的效果。可以认为,知识产权法律赖以建构的基础,是知识产权的私权性。从科技革命到知识革命,不仅孕育了“知识—财富”的新财产观,也催生了新的产权形态即知识产权。知识产权是知识经济发展的产物,在立法层面表现为法律本土化的制度需求。同时也应看到,知识产权保护表现了强烈的国家利益本位和政策立场。国家利益本位是为国家主体存在和发展的有益需要,包括国家主体意义上的利益以及本土范围的产业利益、企业利益和社会成员利益;其政策立场是为私人产权制度中的价值目标取向,即通过知识产权促进知识创新,增加国民福祉。
  2.法律价值目标塑造。法律理想的价值观选择和法律目标的现实化表现,是法律本土化运动的重要问题。在知识产权法律产生、发展和变革的过程中,有早期的“秩序优先”价值,也有现今的“正义优先”价值,这些都反映了不同时期不同国家知识产权法律的价值目标追求。发展中国家在知识产权本土化过程中,其法律价值实现往往存在诸多障碍,表现在观念意识层面、规范设计层面以及制度运行层面等。对于这些障碍性因素如果不予克服,将会导致法律价值实现不能,出现“制度失灵”问题。在中国的学术思想和立法实践中,知识产权法律被视为是价值理性和工具理性相统一的产物。从理性主义出发,知识产权法律价值主要是正义、效率和创新,概为立法者理性主义的法律追求。其中,正义价值是伦理理性,效率价值是经济理性,创新价值是科学理性。[8]中国知识产权法律本土化改造,深刻地体现了伦理、经济和科学的理性主义追求,即保障知识权利的正义秩序,发挥知识传播的效率功能,维系知识成果的创新活力。秉持上述法律价值目标,中国知识产权立法形成“保护专有权利”与“促进知识传播”的二元宗旨,既尊重和保护权利,但又合理限制权利,防止权利滥用,从而达到各方主体之间的利益平衡。基于理性主义认识所构建的正义、效率和创新的法价值体系,是知识产权法律建构与运行的重要思想基础。
  3.法律运行机制构建。法律运行是指法律按照一定的意图和特有方式的运动状态,即从创制到实施再到实现的运动过程。[9]具言之,法律运行以法律创制为起点,以法律实施为主要节点,以法律目标实现为终点。知识产权运行作为法律运行的特殊形态,是一个立法、执法、司法、守法的法治动态过程;同时也是经济社会运行的发展状态,包括知识产权创造、运行、管理、保护和服务等各个环节。[10]在中国,知识产权是建设创新型国家的制度基础和法律保障,其运行机制既强调知识产权的法治状态,又注重知识产权的事业发展。从发展中大国到知识产权大国,法律本土化经验可概括为三个方面。
  一是知识产权运行的战略引领。在现代国家的法律体系中,知识产权具有保护知识创新、促进产业发展的重要作用,以至于被称为“创新之法”和“产业之法”。构建知识产权运行机制,实现法治运行与社会运行的相互促进,并达致预期的制度目标,需要国家在战略层面作出总体安排和长远谋划,这即是包括法律实施、政策推进和文化养成的知识产权战略问题。知识产权战略就是通过规划、执行、评估等战略举措,谋求创新发展战略目标实现而采取的全局性、整体性规划和安排,这种战略是“总政策目标”的集中体现,在特定的历史时期始终具有较强的总括性和稳定性。[11]2008年《国家知识产权战略纲要》的颁布和实施,是中国知识产权制度建设最具时代意义和国际影响的一件大事,标志着知识产权运行在中国开始走向战略主动,知识产权法律本土化改造由此出现战略突破。国家战略的有效实施,使得知识产权法律与本土国情更加契合,并为中国发展以及与世界的合作带来新的发展能量。这一做法对发展中国家具有带动示范作用,对发达国家产生震动影响,受到国际社会的高度评价。世界知识产权组织总干事高锐认为,“中国将知识产权上升为国家战略,其经验值得其他国家特别是发展中国家学习。”[12]可以认为,知识产权战略以新发展理念为指导,深刻地展现了中国知识产权运行的发展方向。
  二是知识产权运行的政策实施。中国知识产权政策发展,具有本土资源意义上的政策思想和政策主张,具有服务创新发展目标和配置法律规范的重要功能。公共政策是政府主体制定的关于公共事务管理的规范性文件,通常表现为一系列的法令、条例、规章、规划、计划、措施、项目等构成的统一性、关联性的制度系统。在知识产权政策体系中,本体政策主要是与知识产权创新、运用、保护、管理相关的政策文件,包括战略纲要、发展规划、年度推进计划等;关联政策涉及创新成果产权化、知识产权产业化、对外贸易“知识化”等相关政策措施,包括科技发展规划、成果转化措施、产业发展目录、企业促进办法等;支持政策表现为财政、金融、税收、人才扶持辅助等政策手段,包括质押融资、税收优惠、人才奖励等。[13]中国知识产权运行的重要经验,就是建立一个比较系统且更为有效的公共政策体系。在公共政策的体系建构中,中国“强化知识产权在经济、文化和社会政策中的导向作用”,“加强产业政策、区域政策、科技政策、贸易政策与知识产权政策的衔接”。[14]上述政策性文件具有专门化和多层次的特点,尽管存在着政策协调性不够、可操作性不强的问题,但总体来说,中国注重借鉴创新型国家的政策发展经验,有效发挥本土社会制度优势和公共政策力量,为知识产权战略实施提供了必要的政策基础。
  三是知识产权运行的环境治理。社会环境是保障知识产权良好运行的外部条件和内生基础,主要包括法治环境、市场环境、文化环境等。在国家现代化治理体系中,有三个具有支柱作用的基本要素,即制度、行为和信念。就知识产权环境治理而言,上述要素表现为提供法则和制度规范的法治环境、形塑行为样态和交易方式的市场环境、养成法治价值共信和创新价值共识的文化环境。在治理环境构成中,首先是法治环境,涉及一整套制度安排和治理体制、机制构成,是作用和塑造知识产权治理能力的基础性要素,旨在为知识产权运行提供内容规范和法治保障。知识产权法治环境的本土改造目标是“和谐善治”。“和谐”作为法律的终极价值,在治理语境下是一种科学有效的目标系统,表现了治理环境中配合适当、协调有序的理想状态。[15]在中国,形成一体化的知识产权法律体系和以知识产权为导向的公共政策体系,实行专利、商标“二合一”的知识产权集中管理模式,构建司法裁判、行政执法、行业仲裁、第三方调解、企业自治的知识产权“多元共治”体系等,这些或是对世界先进治理经验的有益借鉴,但更多是知识产权本土化治理的成功探索。其次,市场运行体制和市场运作环境的治理,也是知识产权环境治理的当然内容。面对知识产权产业化、商品化以及资本化所形成的知识经济市场,应发挥市场配置资源的主体作用,其基本规则是“保护知识产权、公平竞争、维护市场秩序”;同时,要规范政府的经济治理行为,其基本原则是“适当调控,有限参与,有效监督”。[16]总之,知识产权市场环境治理是以法治经济为目标选择。此外,文化养成是知识产权运行机制的基础工程。知识产权文化应是被法律化的主体即社会成员的共同信仰和追求。它首先是法治价值共信。在知识产权语境下,法治共信具体表现为“保护知识产权,维护市场秩序”。基于这一法律认同,形成法治思维定式和法治行为方式,以此构建知识产权法治秩序的生成基础;同时也是创新价值共识。知识产权法律以基于创新所产生的社会关系为主要调整对象,体现了尊重创新、保护私权的主旨,创新是知识产权主体的行为动因和目标追求。
  二、知识产权法律现代化趋势及其应对
  从传统国家走向现代国家,是人类社会文明发展的必然选择。“现代化”主要指自工业革命以来出现的一个世界性的变革过程,这一过程以知识化、工业化为社会发展动力,以法治化、市场化为社会环境构成,上述既定特征的呈现和完善表明社会实现了从传统走向现代的转变。[17]知识产权法律是近代科学技术和商品经济发展的产物。在科技革命兴起并作用于社会生产的过程中,非物质性的知识产品与物质性的工业产品都具有同等的商品价值。科学技术在社会生产中的广泛运用,既提供了新的投资机会和新的产品形式,也提出了保护知识产权的制度需求。知识产权制度与企业法人制度是法律创新的产物,被称为“现代产权制度建立的标志”。[18]制度创新一般是指立法主体或政策主体通过新的制度构建和安排,以满足科技创新需求的创制性活动,包括产业制度、产权制度、企业制度、经济管理制度、市场交易制度、权利保障制度等各种规范的构建和革新。习近平在谈及知识产权问题时,多次强调“提升产权意识”,知识产权保护是“完善产权保护制度最重要的内容”、“加强新兴领域和业态知识产权保护制度建设”,[19]明确指出了知识产权的产权制度属性。
  现代知识产权法律以产权(私权)为中心构建了基本制度框架,一是产权界定,为创新活动进行产权制度配置,实现知识财产私权化;二是产权运作,为创新产业发展提供产权交易制度,实现产权商品化流动;三是产权保护,为创造性成果提供产权保障,以维护知识市场秩序。可以认为,知识产权作为现代产权制度的核心构成,在国际上被视为人类社会现代化进程中的制度创新。
  知识产权法律是国家现代化发展的一种制度标志,必须保持制度本身的时代先进性和促进社会发展的进步性,这即是知识产权法律现代化问题。知识产权法律经历了从工业革命到知识革命的不同时期,始终关注科学技术的发展,深刻地表现了制度创新本质和知识创新功能,其法律变迁的历史就是人类社会创新发展的过程。当下知识经济时代就是知识产权时代,科学技术发展需要新的观念突破、新的理论建构、新的制度设计。现代知识产权法律的重大变革,即是回应新知识、新技术带来的挑战。自20世纪下半叶以来,以微电子技术、生物工程技术与新材料技术为代表的“新技术革命”得以出现,各国立法者不得不“修纲变法”,探索法律保护的新路径:一是沿用“传统保护法”,即改造传统知识产权规则对新技术给予保护,从“电子版权”、“电子商标”到“药品专利”、“化学物质专利”等,使得知识产权法律在规范内容方面有许多变革和创新;二是采用“相关保护法”,即融通工业产权法与著作权法的若干规则,设计出或此或彼的“工业版权”制度来保护半导体芯片;三是创设“特别保护法”,即将知识产权向“信息产权”扩充,对一些新的信息产品,如“未公开的信息”、“信息数据库”等,给予准专利或其他专有权利的保护。[20]
  肇始于20世纪80年代直至现在依然深入发展的“知识革命”,是新技术革命的继续和深入。其中,信息技术和基因技术是最具影响力的时代技术,它不仅改变人类的生产、生活和交往方式,而且引发知识产权法律的深刻变革。其主要问题是:(1)主体资格的突破。在私法制度中,主客体二分法是一个基本原则,主体为法律意义上的“人”,既包括具有自然属性的人(自然人),也包括法律拟制的人(法人),他们皆为“法的人格者”。[21]而客体则是人以外不具有意思能力的物体,既包括物质产物(物),也包括精神产物(智力成果)。主客体认定标准本已分明,但这一界限现在却发生动摇。从基因时代到智能时代的一个重要变化,就是主体类型可能突破,身份认定更加复杂,诸如“克隆人”、智能机器人,将以“类人主体”的方式出现,成为能够表现人类独特性征的拟人化物体。民事主体制度的改造,在近代是为法律拟制,即法人取得主体资格;而在当代,人类智慧拟制的“克隆人”特别是机器人能否视为主体,这是知识产权法律乃至整个私法制度面临的难题。[22](2)客体范围的扩充和限制。知识革命的出现,创造出新的知识产品,极大地丰富了知识产权客体范围。在知识产权法律现代化进程中,著作权客体经历了从传统到现代的不断演进,从“印刷作品”、“模拟作品”、“数字作品”,以至当下人工智能的生成作品,无论是考量独创性的思想表达外观,还是基于自然人独创或人机合作的人格主义基础,该类作品都具有“可版权性”。专利权客体更是对高新技术成果作了直接回应,从微生物、动植物品种到基因物质都进入了专利保护的范围,而人工智能的生成发明,包括遗传编程、人工神经网络、机器科学家等,也成为了“可专利性”主题。[23]在讨论客体利用方式不断拓展的同时,我们更应关注高新技术专利的排除领域,从反思的现代性出发,仅对先进技术提供知识产权保护是不够的,在保持技术信任的同时还必须防范其可能带来的风险。例如,“不可专利性主题”应明确指向违反公共秩序或某些不宜授权的发明,包括基因技术中克隆人的方法、人的胚胎的商业利用、人体基因序列的简单发明,智能技术中“杀人机器人”、“机器偏见”、“黑箱算法”等。(3)权利保护规则的发展。知识革命在带来新的知识产品的同时,也要求法律制定新的保护规则。在信息技术领域,基于网络传播和数据存储技术的发展,著作权权项内容不再局限于复制权、发行权等传统类型,从而催生了信息网络传播权、数据库作者权;著作权侵权认定原则和规则也发生变化,从“技术中立原则”到“诱导侵权原则”,网络服务提供商的间接侵权责任得以确立。与此同时,在侵权责任的合理界定方面,则创制了诸如“避风港规则”、“服务器标准”等。在基因技术领域,专利法开放了“可专利性主题”,使之扩展到“阳光下人类制作的任何成果”,这一变化几乎成为专利立法现代化的主流。应该看到,相关法律变革既有权利范围扩大,例如,基因发现与基因技术发明具有同等的创造性意义,法律将前者列入保护范围之内,因此“专利品能授予发明而不能授予发现”的传统规则已然改变;[24]同时也有相关利益的合理分配,基于基因信息对基因技术的本源性价值,法律对基因信息提供者构建了知情同意和利益分享机制。应该强调的是,上述问题并不是知识产权法律变革的全部内容,但也许是法律现代化改造的重点和难点。
  知识产权法律现代化,在国际社会是与工业文明相伴而生的制度文明,在发展中国家则是法律本土化基础上的制度跨越。法律现代化,是一个现代制度体系不断成长、成熟的长期过程,更是与工业化、市场化等现代化要素相互作用、促进的发展过程。围绕高新技术的知识产权法律变革,既要着眼制度的先进性甚至是超前性,又要考量制度的合理性、可行性。与知识产权发祥地欧美等国的法律进程不同,中国在知识产权法律现代化发展方面有着自己的理论智识和实践经验。
  1.法律现代化的多元性问题。在法律发展的历史上,资本主义制度为知识财产私权化奠基,从英国《自由大宪章》到法国《人权宣言》,都确立了知识产权秩序的宪法基础。正如学者所言,“所有知识产权法律都是其所处社会和经济政治环境的产物”。[25]

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