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【期刊名称】 《知识产权》
论法官知法原则在商标行政纠纷中的适用
【作者】 尹腊梅【作者单位】 华东政法大学{副教授}
【分类】 商标法【中文关键词】 法官知法;商标;行政审查;行政诉讼
【英文关键词】 iura novit curia doctrine; trademark; administrative review; administrative litigation
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 53
【摘要】 法官知法原则作为近现代民事诉讼法上一项隐形的基本原则,在法律释明与适用等制度建构中发挥着重要影响。商标行政机关居中裁判、行政诉讼全面审查原则以及现行商标法各条文之间适用界限的不明确性,决定了法官知法原则具有较大的适用空间。应当在考虑公共利益与私权划分理论的基础上,对商标异议和无效的事由作类型化区分,并据此对裁判者主动释明和援引的权力及义务作类型化处理。
【英文摘要】 As an invisible basic principle in modern civil procedural law, the iura novit curia doctrine plays an important role in the institutional construction of legal interpretation and application. The intermediate judgment by trademark administrative organs, the principle of comprehensive review of administrative litigation, and the obscurity of the application boundaries between different provisions of the current Trademark Law render the iura novit curia doctrine large room for application. It is recommended to carry out typological distinction between the causes of trademark opposition and invalidation on the theoretical basis of public interests and private rights division, and accordingly to decide whether the referees should actively clarify and apply the law involved.
【全文】法宝引证码CLI.A.1253830    
  一、问题的提出
  在商标行政阶段,当事人提出的证据足以支撑其诉求,惟援引的法律条款不合适,遗漏了关键的法律条款,而商标行政机关只根据当事人提到的法律条款进行裁定,对于系争商标是否违反了商标法上其他条款的规定不予审查,是否构成程序瑕疵?例如《商标法》44条第1款规定,以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册,商标可被宣告无效。实践中这条规定已经被扩张运用到规制职业抢注人大量囤积抢注商标的行为。[1]但是如果被抢注人并不知道这条规定的“神威”,在无效宣告程序中,仅依据反不正当竞争法或以抢注人违反诚实信用原则为由向商标行政机关请求宣告无效,而且也提供了官网查询的被请求人大量抢注多个他人知名商标的证据,例如商标局官网上查询结果打印件,最终未得支持的情况下,在后续的行政诉讼中,法院是否应当审查被宣告无效的商标有无违反《商标法》44条规定,支持无效请求人的诉求,抑或,法院可否以原告在行政环节中并未主张《商标法》44条而驳回原告诉讼请求?这就涉及到程序法上一个重要的原则即法官知法原则,在商标授权确权程序以及后续行政诉讼中是否适用以及如何适用的问题。法官知法原则源自古罗马法谚,即法官(或法院)负责法律适用,当事人负责事实和证据。[2]这一原则长期以来为大陆法系各国所广泛认可,[3]是近现代大陆法系国家诉讼制度中法律适用领域依循的基本准则。由于本质上具有“防止因为要求当事人主张证明法而导致法律知识欠缺的当事人丧失其正当权利” [4]的目的,该项原则往往也是现代诉讼法理论中论证法院与当事人作用分担机制的重要前提。近年来,很多有关外国法查明、法官释明和法律观点指出义务等理论的建构也都建立在这项准则之上。不过,对于这项原则的讨论和研究主要集中在民事诉讼领域,行政执法和行政诉讼法学界鲜有关注。
  然而在商标行政审查领域,商标审查程序独有的架构,导致了商标行政执法机关在一定程度上充当着类似法官的角色——除了少数系商标行政机关会基于绝对审查事项而主动介入导致的程序外,绝大多数商标行政程序中,在商标行政机关之外,都存在实质上的两造当事人,即申请人和被申请人(或者异议人和被异议人),商标行政机关不过是根据申请人(或异议人)的请求和对被申请人(或被异议人)的答辩,结合双方提供的证据查明事实,最终就双方所争议的商标是否应当被核准或者无效进行居中性的判定。[5]例如甲公司申请一枚商标,乙公司认为该商标侵犯其在先民事权利,在法定异议期内提出异议。商标局接到异议后,根据异议人的异议请求、事实和理由,结合被异议人的答辩理由,居中进行裁判。若裁判结果支持了异议人的异议请求,裁定驳回被异议商标的申请,则商标申请人可提出复审申请,商标评审部门仍然还是就其申请,结合申请人和被申请人各自双方的理由、事实进行审查。虽然是行政行为,商标行政机关在行政裁决过程中遵循的评审规则与民事诉讼的居中裁判极为接近。只不过,在后续的行政诉讼中,商标行政机关又作为被告,受到案卷排他原则的约束,要承担举证责任并且在事实和法律主张方面均以其作出的被诉行政裁决内容为限。此时商标行政机关的身份就发生了转换:在之前的行政评审阶段充当着类似民事法官的地位,保持中立,在后续行政诉讼中作为被告必须证明自己行政行为具有合法性。因此,当事人在提出商标异议或者商标无效宣告等复审请求时,行政机关在行政评审阶段能否释明并援引申请人所没有提出的法律依据,行政诉讼中法院能否主动适用在行政阶段当事人并未提出的法律依据,就很有探讨的必要。
  二、法官知法原则的含义及其在民事诉讼中的适用
  法官知法原则留给现代学者的思考是,如果当事人并未主张公正判决所需要的法律依据,法院是否需要向当事人阐明,且如何适用?[6]具体来讲,对于法官知法原则的讨论,可以分为阐明和援引两个方面。其一,法官认为案件中所应适用的法律,当事人并未主张的,是否可以阐明;其二,当事人未主张的,是否可以援引。[7]
  (一)法官释明中的法官知法原则
  法官释明制度是法官知法原则的首要体现。在采取当事人主义诉讼模式的大陆法系国家,为了平衡当事人诉讼模式下当事人之间诉讼能力的差距、引导法庭查明事实,防止诉讼结构失衡,法官为了明确涉案的事实关系,就事实上或者法律上的相关事项积极地向当事人发问并促使当事人提出主张或证据,这一制度即为法官释明(Aufkl?rung)制度。1877年的《德国民事诉讼法》首次规定了法官释明权。[8]虽然叫做“法官释明权”,但是占据主导地位的说法是,法官释明具有“权利和义务双重性”。[9]日本的做法也差不多。[10]与此同时,在追求实质正义和诉讼效率的过程中,传统民事诉讼法上的辩论主义不断被修正,就连以在诉讼中实行对抗制盛名的英美法系国家,亦加强了法官对诉讼的控制因素。[11]因此,强化法院的释明义务已成为两大法系国家共同的发展趋势。[12]
  可见,法官释明对于法官而言既是权力也是义务。释明的范围既包括事实也包括法律。为了强调这一点,德国民事诉讼法还特别规定了法官负有“法律观点指出义务”,这一规则在法国和日本等大陆法系国家得到广泛继受。所谓法律观点指出义务,是指法院如果要适用当事人没有提出的法律观点作为判决依据时,必须向当事人指出并给予其表明意见的机会,这是法官的义务。其中,“法律观点”指的是建立在当事人所主张的事实和证据基础上形成的法律评价。[13]
  法官释明要求加强法官对于诉讼的控制权,这原本就与我国过去盛行的职权主义审判模式不冲突,因此我国民事诉讼审判方式在从极端的职权主义向当事人辩论主义转变过程中,很容易就吸收了源于职权主义和辩论主义的融合而出现的协同主义(一种经修正的辩论主义)中关于释明的理论,集中体现在2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第3条和第35条。[14]只不过,法官释明制度毕竟还停留在司法解释层面,理论和实务界对于释明的范围、程度以及未释明或释明不当的法律后果还存在较大争议。
  (二)法律条款的适用与援引中的法官知法原则
  法官知法原则不仅决定了法官应当进行释明工作,还决定了法官在其后的法律适用领域并不以当事人的主张为限。当然,强调法官知法并不是要突破当事人处分原则。按照私法意思自治原则,法院在民事诉讼中应当处于被动消极的地位,即“不告不理”。[15]私法意思自治原则适用到民事诉讼领域则衍生出处分原则以及辩论原则,在价值位阶上优先于法官知法原则。[16]因此,即便是法官释明制度,也不能突破处分原则的要求,对于当事人在经过法院释明之后仍然明确表示不予主张的事实和权利,法院不得替当事人主张并作为裁判的依据。
  是故,民事诉讼中囿于当事人处分原则和辩论主义的约束,除了事实部分法院可以依职权调查取证外,在法律适用方面,法官知法原则并不能为裁判者在当事人诉讼请求和理由之外进行审判提供正当性。实践中,如果法院经过释明当事人仍然拒绝变更诉讼请求,法院一般会驳回其不适当的诉讼请求,而不会按照法院自己所认为合适的诉讼请求径直判决。[17]
  三、法官知法原则适用于商标行政审查与诉讼的正当性
  本文认为,法官知法原则不仅应当适用于行政诉讼,同时也适用于商标评审行政程序。下面是关于具体的理由和适用中应注意的问题。
  (一)全面审查原则下法官知法原则具有适用的土壤
  基于诉讼法内在的共通性,我国行政诉讼法的制度建构明显受到民事诉讼法理论的影响。民事审判方式改革向当事人主义转变的趋势同样也辐射到了行政诉讼。尽管我国早期的行政诉讼在模式上奉行的是强职权主义,但在二十多年的发展进程中,也逐渐受到当事人主义的影响,在程序推进和举证制度方面,加强了当事人的作用,例如限制了法院在依职权取证中的权力,要求作为行政机关的被告承担举证责任,等等。同时,由于诉讼效率的要求以及专业和财政上的限制,即便是强调职权主义的德国行政诉讼法,也不得不修正其审判模式,吸收处分原则当中的合理成分,我国当然也不例外。
  何况行政诉讼的本质在于监督行政机关依法行政,必然以行政机关具体行政行为的合法性作为全部审判的出发点,以全面审查原则为准则,因此,与民事诉讼法中强调当事人主导以及辩论原则还是有很大的不同。例如我国《行政诉讼法》规定人民法院审理行政案件,对行政行为

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