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【期刊名称】 《知识产权》
重塑技术措施的保护
【副标题】 从技术措施保护的分类谈起【作者】 李晓阳
【作者单位】 西南政法大学民商法学院{知识产权法博士生}
【分类】 著作权法
【中文关键词】 版权;技术措施;接触控制措施;破坏规避技术措施;传播
【英文关键词】 copyright; technological measures; access control measure; destroying and circumventing the technological measures; communication
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 69
【摘要】 技术措施保护适用的前提是技术措施的分类,该分类由美国版权法发展而来。“版权保护措施”以著作权侵权作为保护基础,无法适用于破坏、规避技术措施但不侵犯著作权的情形;“接触控制措施”通过构建“接触”的概念,克服了“版权保护措施”的部分缺陷,但公众接触作品的权利同时也受到过度限制。技术措施保护分类的适用困境在于其试图从著作权的角度出发规制破坏、规避技术措施的行为,忽视了破坏、规避技术措施行为自身的特征。故应从破坏、规避技术措施的行为模式出发,衔接著作权及其相关权益的保护,构建以传播为核心的技术措施保护体系,优化司法适用的裁判逻辑。
【英文摘要】 The theoretical basis for applying technological measures is the classification of the measures, which stems from the US Copyright Law.“Copyright protection measures” are premised on copyright infringement, and therefore cannot be applied to the situation in which technological measures are destroyed or circumvented but copyright is not infringed.“Access control measure” overcomes the defects of “copyright protection measures” by constructing the concept of “access”. However, the public’s right to access works is also over-restricted, leading to great controversy. The applicable dilemma of the classification of technological measures lies in its attempt to regulate the behavior of destroying and circumventing technological measures from the perspective of copyright, and neglecting the characteristics of destroying and circumventing the technological measures themselves. It is suggested to proceed from the behavior mode of destroying and circumventing technological measures, combine the protection of copyright with the related rights, reshape the technological measures protection system, construct a communication-centered technological measures protection system, and optimize the legal reasoning of judicial application.
【全文】法宝引证码CLI.A.1253831    
  
  网络信息时代的高速发展,带来技术革新的同时,也导致技术措施和反技术措施竞赛般的发展与使用,这对技术措施和著作权的保护带来了新的挑战。著作权法上对技术措施的保护依赖于技术措施的类型化。在考量特定的行为是否构成破坏、规避技术措施的行为时,首先被考虑的要素便是技术措施保护的类型,技术措施保护的要件不同,涉诉行为的性质也不同。现有技术措施保护的分类最早源于美国,具体分为“版权保护措施”(copyright protection measure)和“接触控制措施”(access control measure)两类。这种分类尽管被不少国际公约及国内立法所吸收采纳,但从立法的历史背景来看,该分类更多是为了适应信息技术迅猛发展的需要,而逐步形成的“临时方案”。目前这种分类在美国的司法适用中已受到不少挑战。该分类并不是从整体的角度和体系化的高度出发的:“版权保护措施”的关注点在于“著作权法侵权”,而“接触控制措施”则以“接触”概念为基点。这种划分难以形成逻辑体系的自洽,存在增加立法、司法成本等问题。
  一、现有技术措施保护的分类
  对技术措施的立法保护最早可追溯至1988年的英国法,《英国版权、外观设计和专利法》(UK Copyright, Design and Patents Act 1988)第296条归正了“防止复制系统”的保护,[1]但对技术措施保护的系统认识却形成于美国。1995年,克林顿政府发布的《知识产权和国家信息基础设施白皮书》,承认版权人在发展技术措施方面的大量投资,[2]并建议增设“反规避规则”。[3]由于反规避规则与1983年Sony Corporation v. University City Studios, Inc案所确立的“实质非侵权用途(Substantial Noninfringing Uses)”标准相悖,[4]这一内容在美国本土遭到了强烈反对。
  在1996年世界知识产权组织的会议上,美国又提出将反规避规则纳入关于版权保护的国际条约草案,再次遭受国内强烈反对后,美国转而支持一项更为中立的立场,后来被《世界知识产权组织版权条约》(WIPO Copyright Treaty,以下简称WCT)所采纳,即WCT第11条[5]、第12条之规定,其要求成员国为技术保护措施(Technological Protection Measures,以下简称TPM)和权利管理系统(Digital Rights Management,以下简称DRM),提供充分的保护和有效的补救措施。《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WIPO Performance and Phonograms Treaty)采用了与WCT近似的表述,而《反假冒贸易协定》(Anti-Counterfeiting Trade Agreement)、《跨太平洋伙伴关系协定》(The Trans-Pacific Partner Agreement)以及多数国家著作权法,均在此基础上将受保护的技术措施分为两类:一类是“版权保护措施”;另一类是“接触控制措施”。
  (一)分类起源:美国版权法体系
  作为遵守国际会议和条约结果的法律义务,美国于1998年制定了《美国千禧年数字版权法》(Digital Milllennium Copyright Act of 1988,以下简称DMCA)以便将国际义务转为国内法。[6]
  一开始反规避条款在美国版权法体系中是在DMCA的第12章“关于信息网络环境中信息管理系统和著作权保护”中进行规定的。DMCA第1201条就是为了履行WCT第11条中的国际义务而专门设定的关于技术措施保护的内容。随着技术措施相关事件的不断发生和反规避条款的不致适用,其条文本身也在不断完善。例如从第1201(a)(2)条中规定禁止规避“技术性的措施”(a technological measure)到第1201(b)(1)条中规定禁止规避“由技术性措施提供的保护”(of protection afforded by technological measure),尽管它们的含义大同小异,但是可以看出立法体系为了维持在同一语境下表达的统一性而在逐渐使用专门性语言来对技术措施的保护作出规定。
  从1983年Sony Corporation v. University City Studios, Inc案到1988年Vault Corp.v. Quaid Software Ltd.案[7]再到1992年Sega Enters Inc.v. Acoolade Inc.案[8],有关技术措施的行为的法律性质判定均依赖于著作权侵权行为的认定,即破坏规避技术措施的行为可否视为对著作权的共同侵权行为,以及是否属于合理使用的范围等。这种受传统束缚的规制路径,形成技术措施保护的制度底色,最终以是否达到著作权侵权的认定标准作为“版权保护措施”的基本要素,并进入了《知识产权和国家信息基础设施白皮书》的反规避条款、WCT第11条,继而在国际公约协商和国家立法中扩散。
  然而,在MDY Indus., LLC v. Blizzard Entmt, Inc.[9]等案件发生后,立法者发现在适用和解释DMCA第1201条的规定时,由于构成该条规定的破坏、规避技术措施行为需要以构成著作权侵权为前提,使该规定变得不再合理。于是,美国国会意图在DMCA第1201条中,创设一项区别于普通保护普通著作权的新权利。
  通过一系列的立法构造,国会在第1201(a)(2)条中创造了一项独立于传统著作权侵权保护的新的反技术措施的权利,并且在第1201(b)(1)条中赋予著作权人新的请求权基础。
  至此,美国版权制度上对于技术措施的保护逐渐发展为两类:一类是“接触控制措施”(effectively controls access to a work),[10]一类是“版权保护措施”(effectively protects a right of a copyright owner)。[11]
  正如前文分析所指出,两类技术措施保护的请求权基础是不尽相同的。如果一项有效的技术措施设计并非用于防止他人对作品的接触而仅为防止对作品的复制,那么对于破坏、规避该技术措施的行为仅能适用第1201()b条,即版权保护措施;不能适用第1201(a)条,即接触控制措施。相反地,如果一项技术措施仅能限制他人对作品的接触,对于复制、使用、传播等行为没有加以限制,那么其也仅能适用第1201(a)(2)条中针对接触控制措施的规定。
  (二)分类舶来:中国著作权法体系
  我国著作权法体系中对于技术措施的规定主要也是从两个方面进行。一是《著作权法》第48条第(六)项规定,未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的行为系侵权行为。二是《信息网络传播权条例》第4条及第26条的规定。其中,第4条规定,为了保护信息网络传播权,权利人可以采取技术措施。任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施,不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件,不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。第26条规定,技术措施,是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。
  《著作权法》第48条第(六)项的规定,实际是对WCT第11条的回应,提供“版权保护措施”。但与DMCA第1201(b)条不同的是,《著作权法》第48条第(六)项的规定仅指出该类技术措施由著作权延伸形成,缺乏定义、规制范围、例外等配套规定,而前者在DMCA第1201(b)(a)(A)—(C)条、第1201(b)(2)(A)—(B)条中详细列明了规制范围、定义及例外情形。为弥补立法缺陷,在2014年版著作权法修订送审稿中,新设了第六章“技术保护措施和权利管理信息”,明确提出技术措施的定义、保护范围及例外规定。[12]
  《信息网络传播权条例》第4条及第26条条之规定则更为关注技术措施本身,其试图通过“浏览、欣赏”和“向公众提供”等表述划定技术措施可能涵盖的范围,近似于“接触控制措施”。与版权保护措施的情形相似,关于接触控制措施的舶来也并不完整。由于我国并未对“接触”“接触权”(access right)等概念有所规定,对于何种“浏览、欣赏”行为的技术保护构成接触控制措施中的接触,其性质如何也都难以界定。概念界限的不明确,在讨论具体行为时就存在诸多争议,造成法律适用的困难。争议的背后,既是不同利益的博弈,也是概念不明确产生的困惑。而技术措施保护的分类产生的困惑还远不止如此。
  二、技术措施保护分类存在的问题
  从上述技术措施保护分类的发展历程来看,“版权保护措施”是基于著作权法对于著作权的保护而对有效用于保护著作权的技术措施进行保护;“控制接触措施”则独立于著作权侵权,着眼于对能有效控制作品接触的技术措施进行保护。其中,“版权保护措施”来源于美国的司法判例传统。“控制接触措施”的形成则源于信息技术发展降低了传播的边际成本。一方面,不断出现的新技术、新手段让行为人渐渐具备了仅破坏、规避保护著作权侵权的技术措施但不构成侵犯著作权的能力;另一方面,著作权人使用技术措施控制作对品的接触,阻止任何未经许可的复制,旨在扩张法定权利。[13]同时相关案例的发生使立法者逐步认可基于对作品接触而产生的特殊保护。由此可以看出,“版权保护措施”和“控制接触措施”的分类体系既非基于同一基础,亦非划分于同一标准。两者是为满足不同的现实需求不断发展而来,二者之间并无紧密的逻辑联系,也不存在对二者进行保护的统一基础。
  按照这样的分类方式,再结合适用相关规定的案例可以发现,其主要存在以下几个问题。
  (一)版权保护措施方面
  第一,从版权保护措施的保护对象来看,该技术措施保护的对象本身就是著作权法明确赋予权利人的专有权利,破坏、规避该技术措施的行为后果无疑会指向著作权侵权。版权保护措施的本质是权利人自力保护其专有权利的一种手段,而法律对于这一技术措施的保护实质是对该自力保护手段的认可。[14]因此,由于著作权侵权是版权保护措施的构成要件之一,即便法律没有对破坏、规避保护著作权的技术措施进行专门保护,由于其行为必然导致著作权侵权,该行为也能够落入著作权法的保护范围,维护著作权人的相关权利。
  第二,从具体法律规定来看,版权保护措施强调的是该技术措施对于著作权的保护,要明确该技术措施的保护范围,必然需要讨论著作权的保护范围。就目前情况而言,各国立法对于著作权的保护范围,不管是采用文义限定还是列举的方法,都无法为其划出一个明确的具体边界。著作权保护范围的解释在具体侵权案件中,基于当时社会、文化、经济和政治等因素,会出现扩张与限缩。尽管将对著作权保护范围的解释适用于技术措施,具有一定的实用性,但将著作权保护的判定规则简单扩大适用至技术措施的保护又会产生其他的问题。其根本原因是规避技术措施行为的本身,并不包含对作品的使用。
  虽然从著作权人的意图分析,两者均指向对作品的控制,法官可通过判断该行为是否构成侵犯著作权或其他权利,从而减少论证规避技术措施行为性质的负担;但从具体行为规制而言,技术措施本身具有独立于侵犯著作权的行为向度,将其简单视为基于著作权侵权而衍生的帮助侵权或共同侵权行为,实无益于对相关问题的具体分析。事实上,这也是接触控制措施萌发的内在原因。版权保护措施的分类并未提供对技术措施本身的规范要件,正如Universal City Studios, Inc.v Corley(2001, CA2 NY)案[15]的法官所言,对于为保护著作权及其有关权利而设置的技术措施的保护范围,如果无法明确,将会对判断规避、破坏该技术措施是否构成侵权造成障碍。从我国《著作权法》在第48条第(六)项可以看出,著作权法上的技术措施所保护的是著作权和与著作权有关的权利。但是对于与著作权有关的权利具体包含哪些权利,并没有进行详细列举或者说明,这就会造成了我国司法适用上的困难。
  (二)控制接触措施方面
  版权保护措施对技术措施保护范围的忽视,促使了控制接触措施的产生。控制接触措施是为了规范那些规避、破坏著作权保护措施以外的技术措施,并且它的作用也并不是直接保护著作权、防止著作权侵权。不同于版权保护措施,通过引入“接触权”(access right),控制接触措施将破坏、规避技术措施的行为视为独立于著作权侵权的行为。然而,“接触权”概念体系的引入在理论和实践上都还存在着很大的争议,这使得控制接触措施饱受争议。
  第一,控制接触措施的核心点在于作品获取人对于作品的接触(access)。美国DMCA中对于接触控制措施的保护,实际上创设了所谓的“接触权”,也即著作权人控制公众对数字化作品以阅读、欣赏等方式进行接触的权利。[16]尽管在网络环境中,作品的利用从拥有复制件转变为直接体验作品的内容,[17]但技术措施就像是阻挡在著作权人与作品获取人中间的一道大门,著作权人平时将这道大门锁起来,只有获得著作权人同意的人才可以走进大门,从而接触到作品。
  对于“接触”的含义,DMCA第1201(a)(3)(B)条中解释道,如果该技术措施,在其本应有的操作中,要想接触到该作品,是需要应用一定的信息、程序或行为并经过著作权人的同意的,就可以认为该技术措施能够有效控制对作品的接触。按照这样的解释,我国《信息网络传播权条例》第26条规定的“浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品”中,“浏览、欣赏”到作品,就必然需要与作品发生接触,而在这个过程中所必需经历的动作和信息就决定了其是否能够接触到作品,即控制接触措施。
  对于“接触”的理解和判断,在美国著作权法体系内部的不同案例中,也有不同的观点。如MGE UPS Sys.v. GE Consumer & Indus.案[18]中的法官认为,由于网络传播的特性,著作权人手握的大门钥匙仅能阻止他人一开始进入到承载作品的软件之内,并不能阻挡他人进入这道大门之后对作品的数字文本代码进行自由地解读和复制,对侵权人也就无法适用DMCA第1201条中的反规避条款。在这种情形下,仅仅是避开用于阻止他人浏览欣赏作品技术措施的行为并不足以触发DMCA中的技术措施保护条款。其认为DMCA仅禁止那些将违反著作权法规定的“接触”:DMCA的技术措施条款并不是为著作权人提供了更多的财产性权利或者一项单独的权利,它的作用无外乎为权利人保护自身权利提供新的路径。
  该案展现了接触权背后所渗透的担忧。接触不仅代表著作权人对作品控制的利益,它同时映射着公共利益,即公众接触作品的权利。著作权制度创设的目的在于保护与作者有关的权益,鼓励作品的创作与传播,最终目标是国家文化的发展与繁荣。为了达成这一发展目的,一方面,必须使公众能够充分、大量地接触作品;另一方面,需要为作者提供足够的诱因促使其投入创作,以确保作品源源不绝地被创作出来。对于著作权人利益提供保障的最终目的仍是促进国家社会文化发展,因此对其利益的保护不应该过度以至于减损公众对受著作权保护作品的接触。倘若公众与作品接触的行为均受约束,传播的壁垒将徒然增长,把“接触”视作著作权人利益加以保护,实有待商榷。纵然DCMA提出了“接触”(effectively controls access to a work)的概念,但第1201条中的每一款都将“接触”与“保护”相联系,如果没有证据显示对于作品的“接触”与“保护”之间有直接的联系,是无法适用DMCA技术措施保护条款的。
  需要说明的是,关于保护的强度,根据美国联邦第六巡回上诉法院的意见,一项技术措施如果仅从一种形式上限制他人的接触但完全敞开其它接触途径,那么该技术措施不能认为属于第1201(a)条中的“有效控制接触措施”。一项能有效控制接触的措施必须在一个合理用户水平上能够阻止其能够轻易接触到作品。
  第二,控制接触措施所控制的是“未经著作权人同意”的接触。“同意”是接触权体系中不可分割的构成要件,DMCA第1201条保护的着眼点也是著作权人的“同意”,而不是该项技术措施对于作品的保护程度。换言之,“同意”可视为一种抗辩事由,即使特定主体存在破坏、规避技术措施的行为,倘若该行为获得权利人明示或默示的同意,即不承担相关责任。然而,在网络传播过程中,对于著作权人“同意”(Authorization)理解的不同,司法适用上产生较大分歧。
  如Realnetworks, Inc.v. DVD Copy Control Ass n案[19](以下简称Realnetworks案)中,被告以其与原告之间的许可合同作为抗辩,辩称其基于合同关系获得著作权接触的许可,可使其免于承担DCMA的责任。但该案法官认为,原告将其作品置于技术措施的多重保护之下,被告获得同意接触到作品,仅是技术措施多重功能中的一层,并不代表可以突破其对于作品其他方面的限制,其基于合同关系而获得的一开始对于作品的有权接触并不能使其永远免于DCMA责任的承担。Realnetworks案对“同意”的解释极大限缩了其抗辩范围,同时,它区分了对作品使用的同意与破坏、规避技术措施的同意,许可合同不能作为一把制约规避破坏技术措施的剑,更不能成为一道使其免于承担DCMA侵权责任的盾牌。然而,如果对作品使用的同意与破坏、规避技术措施的同意进行区分,后者很难不被理解为一种财产性权利甚至是一项单独权利,因为对作品著作权的处分效果(许可使用作品)并不延伸至对技术措施的处分。这与MGE UPS Sys.案提出的原则[20]大相径庭。
  Realnetworks案展示出一种趋势,对破坏、规避技术措施行为,法院更为关注技术

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