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【期刊名称】 《苏州大学学报(法学版)》
违法合同的效力评价与无效类型
【副标题】 《民法总则》第153条第1款释论
【英文标题】 The Effectiveness Evaluation and Invalid Type of Illegal Contract
【英文副标题】 Interpretation of Article 153, paragraph 1 of the General Principles of Civil Law
【作者】 蔡睿
【作者单位】 清华大学法学院{2016级博士研究生}(德国海德堡大学联合培养)
【中文关键词】 违法合同;强制性规定;效力评价;规范目的;无效类型
【英文关键词】 Illegal Contract; Mandatory Provisions; Effectiveness Evaluation; Normative Purpose; Invalid Type
【文章编码】 2095-7076(2019)01-0045-16【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 45
【摘要】 《民法总则》第153条第1款继往开来,引入目的保留条款,契合了扩大自治、放松管制的民事立法潮流。在判定违法合同的效力路径上,应认为第153条第1款摒弃了效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分为代表的规范分析进路,而是采用了以规范目的为指引,综合各项利益关系认定合同效力的个案衡量进路。在具体操作上,法官应以比例原则为指引,审慎认定违法合同的效力,在此,对强制性规定以及违法行为的类型化整理仍可作为辅助手段,增强裁判的稳定性。在违法合同的效力判断中,须注意强制性规范的禁止对象,准确认定是负担行为还是处分行为无效。第153条第1款的但书规定在合同绝对无效与有效之间预留了一个弹性空间,在个案中,法官须根据规范目的,以必要性原则为指引,可以将违法合同灵活认定为相对无效、部分无效、非当然无效、向后的无效、不确定的无效等无效类型。
【英文摘要】 For the evaluation of the illegal contract, the provisions of Article 153, paragraph 1 of the General Principles of Civil Law, fit the expansion of autonomy, deregulation trend of civil legislation. In order to determine the validity of the illegal contract, it should be based on the purpose of the specific mandatory provisions. And in specific cases, we need a comprehensive consideration of various interests and then determine whether the contract is invalid. In the specific operation, the proportion of principles can be guidelines, and through the type of method to increase the stability of the judgment. The provisions of Article 153, paragraph 1 provides for a flexible space between the absolute invalidity and validity of the contract, authorizing the judge to flexibly determine the validity of the illegal contract. In individual case, the judge shall, in accordance with the purpose of the normative principle, use the principle of necessity as a guide to determine whether the illegal contract is relatively ineffective, partially ineffective, unnaturally ineffective, backwardly ineffective, or uncertainly ineffective.
【全文】法宝引证码CLI.A.1253845    
  一、引言
  “人生而自由,却无往不在枷锁之中。”[1]在奉行意思自治的民法之下,人们可以自由地缔结合同,为自己“立法”。[2]然而,自由亦非没有边界,限制个人自由以实现人人自由之并存,亦为自由题中之义。此外,现代国家为保障公共利益、社会秩序以及为实现特定政策目标,也会对合同自由加以干预,其手段是在法律中增设强制性规定,将公法中的强制性规定引入私法,使之产生私法上效果的,即是民法中的法律行为适法规范。[3]
  我国民事立法过去十分注重“公的管制”,法律行为适法规范也贯穿于我国民事立法的始终。1981年颁布的《经济合同法》规定“违反法律和国家政策、计划的合同”无效;1986年《民法通则》则规定“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效”。彼时的法律行为适法规范未区分强行法与任意法,更未区分强行法之类型,且不少判决将该项所称“法律”解释为包括规章在内的广义法律,导致司法实务中许多违反任意法或取缔规定的行为被认定无效,损及交易安全和当事人权益。[4]及至20世纪90年代初,市场化改革的号角响起,在这一背景下,1993年《经济合同法》将“违反法律和国家政策、计划”修订为“违反法律和行政法规”,1999年统一合同法更进一步限缩为“违反法律、行政法规的强制性规定”。[5]放松管制、扩大自治,逐渐成为我国合同立法的趋势。
  2017年10月1日正式生效的《民法总则》集全国民众之智慧,开启了中国民法典时代的到来。《民法总则》153条第1款规定的法律行为适法规范,继承自《合同法》52条第5项,而又增加但书规定,实为一大亮点。这一目的保留条款的引入,增大了违法合同效力认定的弹性,扩大了私人自治的范围,但也加大了法官适用法律的难度和责任。如何看待《民法总则》的这一转变,如何把握立法变革背后带来的方法论和认识论上的突破,值得法律解释者予以深入思考。笔者不揣知识浅陋,在此做出一些努力,就教于方家。
  二、违法合同效力评价路径之转向
  (一)《合同法》时代的评价标准:规范分析进路的迷雾
  对于法律行为适法规范,《德国民法典》第134条以及我国台湾地区“民法”第71条均设但书规定,因此,学界公认以上条款除具有引致规范的功能外,兼具有解释规则的性质。[6]与之不同,我国《合同法》52条第5项未设但书规定,在文义上给人以一经违反强制性规定合同就归于无效之感,显得过于绝对。正是意识到这一问题,《合同法司法解释二》第14条将《合同法》52条第5项的“强制性规定”限缩为“效力性强制性规定”,进而使后者具有了解释规则与概括条款属性。[7]2009年最高人民法院发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)第15条更进一步以“管理性强制性规定”与“效力性强制性规定”相对,违反后者法院应认定合同无效,违反前者则“应当根据具体情形认定其效力”。[8]
  司法解释引入“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”这一对概念,并非其独创,史尚宽先生在其著作中就有效力规定与取缔规定的区分,史先生认为,强行法得为效力规定与取缔规定,前者着重违反行为之法律行为价值,以否认其法律效力为目的;后者着重违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的。[9]据考证,史先生这一区分,又源自于日本学说,[10]在日本,将民法内的强制性规定称为强行法规,而民法外的强制性规定则称作管制法规,管制法规常常未就违反法律行为的私法效果作出规定,需要通过解释以决定之。[11]违反将导致私法上行为无效的,被称为“效力规定”,不产生私法上效果的被称为“(单纯的)取缔规定”。[12]
  合同违反效力性强制性规定的无效,在司法层面,带来的进一步问题是如何识别“效力性强制性规定”?对此,实务界人士提出正反两个标准。在肯定性识别上,首先判断该强制性规定是否明确规定了违反的后果。其次,若没有规定违反将导致无效的后果,但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会利益的,也应当认为该规定是效力性强制性规定。在否定性识别上,若强制性规定仅是为了行政管理或纪律管理的需要,一般不认为是效力性强制性规定。一般而言,效力性强制性规定针对的都是行为内容,而管理性强制性规定很多时候单纯限制的是主体资格。不过,该人士又话锋一转,认为“上述两个方面的判断不能以偏概全,还要结合合同无效的其他因素考虑”。[13]正是因为区分不易,上述《指导意见》第16条进一步规定:“人民法院应当综合法律法规的意旨,权衡相互冲突的权益,诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等,综合认定强制性规定的类型。”但这样一来,实际上使这一区分虚化为一个分析的框架,从这一对概念本身,并不能推出合同违反某一具体强制性规定的法律效果。
  与区分标准的模糊相对应的是司法裁判论证思路的分歧,在有的判决中,法院会整理多个涉及规范内外的理由,得出相关强制性规定为“效力性”或“管理性”的结论,进而作为合同效力评价的前提。[14]还有的判决,是在认定相关强制性规定是否属于“效力性强制性规定”后,再结合其他规范内外的理由,认定违反强制规范的合同是否无效。[15]有学者将前一种思路概括为描述型进路,将后一种思路概括为要件型进路。前者将论证的结论又作为论证的前提,实则是循环论证、同义反复;后者将“效力性”与“管理性”规定的区分仅作为得出结论的必要而非充分条件,实则是使“效力性”强制性规定变得名不副实。[16]
  综上而言,以强制性规定属于“效力性”还是“管理性”作为决定合同是否无效的标准,实则是将判断重心放在强制性规定性质的甄别上,可称作是一种规范分析进路。然而这种规范进路存在的问题在于,效力性与管理性强制性规定并不是先定的,而是以合同违反规范的效果为标准作出的区分,违反将导致合同无效的为效力性强制性规定,不导致无效的则可归入管理性强制性规定,反过来将之作为认定合同效力的原因,无疑从逻辑上存在倒果为因的问题,正如苏永钦教授所言,这实际上是在“以问答问”。[17]因此,这一对概念的区分除了提示裁判者违反强制性规定的合同并非一律无效,或者随着审判经验的积累,这一对概念可作为速记符号在审判中快速认定合同效力之外,对裁判的指导功能实际上非常有限。
  (二)《民法总则》的新起点:基于规范目的的个案衡量进路
  在《民法总则》的制定过程中,从一审稿到三审稿,草案均吸收了司法解释的做法,规定违反法律、行政法规的效力性强制性规定的法律行为无效。[18]但在最终颁布的《民法总则》中,立法者却改弦更张,删除了“效力性”字样,而增加“但是强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”这一但书规定。从这一转变可以看出,立法者没有接受在司法实践中已被广泛应用的“效力性规定”与“管理性规定”这一对概念,而是选择了与德国和我国台湾地区类似的规范目的保留模式,这对我们在违法合同的效力判断问题上,走出规范分析进路的迷雾,转而求助于具体规范目的的考察,提供了一种新的思路和可能。
  由于但书规定的存在,从《民法总则》153条第1款规范本身,并不能得出违反某一强制性规定的合同究竟是有效还是无效,毋宁说他只是对法官作出了授权,让其在具体个案中予以分析判断,而判断的依据则是该强制性规定是否导致民事法律行为无效,申言之,取决于对具体强制性规定的解释,而具体强制性规定的规范目的则在其中起着主导作用。从比较法上看,规范目的说(Normzwecktheorie)也是现今德国学界和实务界的通说,《德国民法典》第134条规定的无效只在同“法律的旨意和目的”相符时才予以考虑。[19]就违反法律禁令的法律行为的效力,德国联邦最高法院也倾向于个案考察,并明确强调法律禁令的意义和目的(Sinn und Zweck)始终是起决定作用的,而每条规定的意义和目的各不相同需个别考察。[20]在具体的解释原则上,正如梅迪库斯教授强调的,还应使法律制度不存在评价上的矛盾,如果法律禁止人们从事某项行为,那么,就不可能通过法律行为为人们设定从事该项行为的义务。例如,根据第134条规定,使一方当事人负有实施某项刑事犯罪行为的合同是无效的。如果一项行为既为法律所禁止,同时却又可以成为合同约定的要求,那么这就会使法律制度变得自相矛盾,令人难以承受。[21]
  规范目的保留条款的引入,为违法合同的效力判断提供了一个基于规范目的的分析思路,但这一思路如何在实践中展开,仍是一个值得进一步思考的问题。尽管有学者主张法律行为适法规范中的“强制性规定”不限于公法上的强制性规定,尚应包括私法上的强制性规定;[22]但不容否认的是,法律行为适法规范的主要功能仍是沟通公法强制与私法自治的管道,即通过它在民法中引入公法强制性规定,作为对合同效力的评价依据。[23]公法上的规定并非以法律行为为规制对象,其关注的焦点在于命令或禁止当事人为特定行为,而对违反这些规定的效果也多以公法上的制裁为主,因此,其对法律行为效力的影响更多的是一种间接的、计划外的影响。如同行政行为应坚持“谦抑性”原则一样,公法上的规定对法律行为效力的影响也应有所适度,职是之故,通过引入行政法上的“比例原则”作为评价违法合同效力的依据,自然也是顺理成章,这点也已引起部分学者的注意。[24]
  一般认为,比例原则包含三项子原则:其一为妥当性,要求国家措施必须适合于增进或实现所追求的目标之目的;其二为必要性,就是要靠以往的经验和学识的积累,对所追求的目的和所采取的手段之间的相当比例进行判断,保证所要采取的手段在诸种可供选择的手段中是最温和的、侵害最小的;其三为法益相称性,要求干预的严厉程度与理由的充分程度之间要非常成比例,要求以公权力对人权的“干涉份量”来断定该行为合法与否,要使人民因公权力的行使受到的损害比起公权力由此获得的利益来讲,要小得多,要合算的多。[25]具体到违法合同无效的判定,在比例原则下,需要考虑哪些因素?对此不妨参考《国际商事合同通则》(PICC)的规定,该示范法第3.3.1条第3款就确定合理救济的考量因素予以了列举,这些因素包括:被违反之规则的目的;该规则旨在保护的人群之类别;依被违反之规则可以施加的制裁措施;违反的严重性;当事人一方或双方是否知道或应当知道该项违反;是否合同的履行必然导致该违反行为以及当事人的合理期待。[26]
  比例原则为实践中的法官判断违法合同的效力提供了一个较为清晰的路径,然而在利益衡量的思路下,何种利益为重、何种利益为轻有时并非清晰可见,若诸种利益难分伯仲,法官依据比例原则仍然难以得出确切结论时,该如何决断?这就涉及第153条第1款的规范性质问题,即适法规范本身是否提供了一个解释规则?依弗卢梅教授的见解,《德国民法典》第134条“实际上什么都没有说”。该条并没有规定任何在“有疑义时”可以基于其认定违反禁止性法律的行为无效的推定规则或解释规则。[27]与之相反,卡纳里斯教授则基于公法优位的观点,认为第134条清晰地表明了原则——例外的关系,在有疑义时,违反禁令的法律行为无效。[28]对于该问题,我国民法学者的立场可谓鲜明一致,均倾向于维护私法自治,认为在违法合同有效还是无效所保护的利益孰轻孰重难以权衡时,应认定合同有效。[29]考虑到我国缺乏私法自治的传统,并且我国正处于转型时期,国家对私人生活的干预仍然太多而不是太少,因此笔者认为这种倾向性意见确是值得赞同的。
  三、基于具体强制性规定和违法行为的类型化整理
  以规范目的为准绳在个案中认定违法合同的效力是一条正确的道路,不过不容忽视的是,这一路径实际上赋予了法官极大的自由裁量权,在某种程度上存在破坏司法裁判稳定性的危险。因为当法官进行利益衡量时,不可避免地会受到各种因素的影响,如法官的个人价值取向、知识结构、生活环境等,这些“前见”使得法院判决的不确定性成为必然。因此,在利用个案衡量思路保持违法合同效力认定的灵活性的同时,找到一种具有可操作性的方法指引法官裁判,增加判决的稳定性,也是必须思考的问题。在这方面,经由案例的积累而对强制性规定以及违法行为做类型化整理,或可提供帮助。以下结合国内外学者提出的各种方案,就违法合同的效力判断做出类型化的尝试。
  (一)基于强制性规定的类型
  对于广义的强制性规定,学说上有处分界限规范与狭义强制性规范之区分,前者多出现于私法,而后者多出现于公法。[30]对于私法上的或称处分界限的强制性规定,如《物权法》211条关于流质的规定、第185条第1款关于设立抵押权的书面法定要式的规定等,其规范内容往往针对法律行为,违反这些规定往往在私法之外并无其他公法上的制裁措施,自规范目的而言,如果不否定违反这类强制性规定的合同效力,则这类规定将缺乏任何制裁后果,也就失去了强制本身的意义。与之不同,公法上的强制性规定通常都有相应的公法上的制裁措施,民事制裁只起配合作用,所以在公法制裁手段可以实现规范目的的时候,就没有必要再对该行为施以民事后果上的制裁。[31]职是之故,对于公法上的强制性规定的违反,应倾向于行为私法上的后果不受影响;对于私法上强制性规定的违反,则应倾向于行为私法上效力的否定性评价。
  (二)基于强制性规定所保护的利益
  在法律规定的背后,都蕴含着很多价值观念,在利益法学者看来,法律规范总是体现着特定的利益冲突,立法者通过法律规范公开他们的利益评价。这种立法上的利益评价对法律的适用是有约束力的。因此,法律适用的主要方法也就是去发现这种法律规范背后的原因利益。[32]循此思路,违法合同的效力评价本身也是一个利益衡量问题,即维持合同效力的利益与强制性规定所保护的利益何者优先的问题。
  就强制性规定所保护的利益,可依不同标准予以划分,例如从利益主体的不同划分为国家利益、社会公共利益与私人利益,还有学者从强制性规定对合同效力影响后果上的差别,把利益区分为绝对公共利益维护型、弱势群体等多数人利益维护型、民法理论制度维护型、当事人利益维护型以及形式要件维护型。[33]保护利益的探明方法,可从法律的目的条款中寻得,如《建筑法》1条规定:“为了加强对建筑活动的监督管理,维护建筑市场秩序,保证建筑工程的质量和安全,促进建筑业健康发展,制定本法。”有时候,一部法律的立法目的既在于保护社会公共利益,也在于保护特定当事人的利益,如《城市房地产管理法》1条规定:“为了加强对城市房地产的管理,维护房地产市场秩序,保障房地产权利人的合法权益,促进房地产业的健康发展,制定本法。”这时,一个具体强制性规定的保护利益就需要具体分析,例如该法第45条关于商品房预售合同登记的规定就主要关系当事人利益。由规范保护的利益出发来决定违法合同的效力,较为一致的共识是国家利益和社会公共利益优先于合同自由,违法合同有损国家利益和社会公共利益的,应认定为无效,若违法合同仅涉及当事人利益,则一般不认定其无效。[34]
  (三)基于违反强制性规定的对象
  以违反强制性规定的是合同当事人一方还是双方来决定合同是否有效的做法来源于德国判例,[35]亦得到部分德国学者的追随。[36]在这种类型划分下,如果合同双方当事人都违反了法律,则这种情况应当导致无效。相反,如果只是一方当事人违反了法律上的禁令,则通常不导致无效。[37]于此最为常见的例子是买卖合同因出卖人的欺诈而成立,该法律行为违反了《德国刑法典》第263条,然而,该合同并非自始无效,而只能通过买受人基于恶意欺诈进行的撤销使之无效。这一划分的正当理由在于,当只有合同一方违反法律禁令时,无过错的相对方的利益也应当被考虑,例如在缔结承揽合同时,经营者违反了《德国打击非法劳工法》,但顾客对此并不知情,守法顾客的利益要求他仍享有履行以及保障请求权,因此该合同不因《德国民法典》第134条而无效。[38]
  (四)基于强制性规定的禁止内容
  1.弗卢梅教授的观点
  在弗卢梅教授看来,应当对那些因直接涉及法律行为而使其“不法”的法定禁止,与那些涉及法律行为之实施行为的禁止性规则予以严格区别。就后一种禁止性规则而言,它仅直接使法律行为之实施行为不法,至于法律行为是否或在何种前提条件下也会因法律行为之实施行为受到禁止而间接具有不法性的问题,应当分别予以考察。[39]
  一般来说,那些直接涉及法律行为的禁止性规定以禁止法律行为为其内容,典型者如一般法定让与禁止。在这种情形,禁止性规范的效力仅仅取决于法律行为本身违背禁止性规范,而无须考虑法律行为实施者的行为是否具有可归责性。特别是,不取决于法律行为实施者是否明知或应知法律禁令。[40]
  如果禁止性法律仅直接涉及法律行为之实施行为,则该禁止性规定完全有可能也间接涉及法律行为。如刑法中的规定一般仅针对事实行为,而间接的波及作为该事实行为原因的法律行为。此时,只有当法律行为的实施完全满足犯罪构成要件时,也即,不仅满足犯罪构成要件的客观前提条件,而且满足其主观前提条件时,禁止法律行为实施的刑法规范才能作为禁止性法律规范适用于业已制定的法律行为规则。[41]
  2.卡纳里斯教授的观点
  卡纳里斯教授将违反法律禁令的法律行为整理出四种类型:因其内容被禁止的法律行为;因缔结环境而被禁止的法律行为;因为当事人一方的身份而被禁止的法律行为;因其后果而被禁止的法律行为。[42]
  在“因其内容被禁止的法律行为”的类型中,卡纳里斯教授又划分了四个子类型:第一,在法律行为违反针对合同双方的禁令的情况下,合同原则上应无效。第二,在违反仅针对一方当事人的禁令时,如果单方违法是内容性质的,则另一方当事人必然一同从事了单方违法行为,因为他参与了法律行为内容的形成,内容违法也因此原则上落在双方当事人的风险范围内,此时,合同也应依据第134条而被宣告无效。[43]第三,在单方违法时,应小心地检验它是否真的影响到法律行为的内容,如果合同内容与违反行为无关,则该违法不应影响合同的效力。[44]第四,在法律禁令恰恰是为保护另一方当事人时,卡纳里斯教授提出此时的合同应单方部分无效的观点。[45]
  在“因缔结环境而被禁止的法律行为”类型中,卡纳里斯教授认为法律行为原则上有效,其典型例子为违反《商店关门法》而缔结的买卖合同。[46]不过,作为该项原则的例外,当违反保护另一方当事人的禁令时法律行为应无效。例如违反禁止在流动经营(Reisegewerbe)中提供借贷合同中介和缔结借贷合同的法律禁令,此时,根据《工商管理条例》第56条第1款第6项,该禁令只针对一方当事人,且仅针对缔约环境,但是本条的理由在于保护另一方当事人免受诱导和压力,因此违反禁令之合同仍应被宣告无效。[47]
  在“因为当事人一方之身份而被禁止的法律行为”类型中,卡纳里斯教授又划分了三个子类型:若是针对双方当事人的法律禁令,则法律行为无效,其代表为联邦最高法院在违反《赌场条例》(SpielbVO)案中的判决。[48]若是禁令只针对一方当事人,则此时与上一种情形并没有本质差异,合同仍应无效。若违反的是保护另一方当事人的禁令,则上文处理内容违法时提出的单方部分无效的方案能再次解决这个问题。[49]
  在“因其后果而被禁止的法律行为”类型中,卡纳里斯教授认为此类法律行为原则上有效。如在不动产买卖中为了“节省”不动产交易税而在公证书上写了过低的价格,此时,并非法律行为本身违反法律禁令,因为相关的税法规定并未禁止所涉合同,而是仅仅针对其附带的计划偷逃税行为。合同本身是预备行为,尚不足以使其违法。[50]不过,当法律行为与违法特别紧密相关时,如在偷漏税案中,当偷漏税构成合同的“主要目的”时,合同应为无效。[51]
  (五)小结
  若将以上类型的划分作为认定违法合同无效的原则和标准,无疑是不合格的,因为这些“标准”要么过于笼统,要么不够周延,可以找到许多例外。但是,如果我们不是从“标准”的角度而是从“类型”的角度去审视这些划分,那么我们仍然会发现其价值。实际上,类型化思维是建立在案件的整理积累之上,其并非是为了取代规范目的在个案衡量中的“标准”作用,而是为了辅助审判,使法官在尽可能短的时间内作出尽可能准确的判断,其目的在于保证判决的稳定性。需要说明的是,以上各个类型的划分并非相互隔绝,法官在审判过程中进行综合的归类,例如对某个强制性规定的分析,可以使它同时归入“公法上的强制性规定”“公共利益保护型规定”“双方当事人违反型”“法律行为内容禁止型”等类型,若其落入的无效类型越多,则法官据此认定合同无效的可能性越大,判定合同违法无效的准确性也越高。
  四、违法无效之对象——以“对赌协议”为例的说明
  法律行为因违反强制性规定而无效,在区分负担行为与处分行为的立法例下,须追问无效者究为负担行为还是处分行为,这就涉及强制性规定的规制对象。
  一般而言,强制性规定通常所针对的是合同的内容,违反该强制性规定原则上仅导致负担行为无效。为履行无效的负担行为所实施的处分行为仍是有效的,不过由于欠缺给付原因,可以根据不当得利的规定要求返还。[52]有些时候,强制性规定也会同时禁止负担行为的内容与特定物品的转让,那么除负担行为外处分行为也会同样无效,最典型者要数禁止违禁品交易的法律。[53]还有的时候,强制性规定仅针对处分行为,负担行为并不会因违反该强制性规定而无效,如我国台湾地区旧“土地法”第30条规定:“私有农地所有权之转移,其承受人以能自耕者为限,并不得移转为共有,但因继承而转移者,得为共有。违反前项规定者,其所有权之移转无效。”[54]
  我国法律是否承认物权行为(sachenrechtliche Rechtsgeschaft),在学界存有极大争议。[55]不过不容否认的是,接受“负担行为”与“处分行为”作为分析范畴,在对一些法律问题的解释上可以取得更好的效果。[56]在违法合同的效力评价问题上,亦是如此,通过明确强制性规定的禁止对象,使法律行为的无效精确限缩在负担行为或处分行为上,或可收到缩小无效合同范围,扩大私法自治的功用。下文以资本市场近来频繁出现的“对赌协议”的效力问题为例展开说明。
  “对赌协议”(Valuation Adjustment Mechanism),又称“估值调整机制”,其实质是投融资双方对未来不确定事件的一种约定,根据约定事件的出现与否,来安排投融资双方的权利义务。融资方利用“对赌协议”可以解决融资难问题,投资方则借由其来规避自身投资风险,常见的“对赌协议”类型主要有:股权对赌、优先权对赌、现金对赌和股权回购式对赌。[57]实践中,由于“对赌协议”涉及违反《公司法》《中外合资经营企业法》中的强制性规定等问题,其效力一直存有争议。[58]抛开“对赌协议”涉及的复杂问题不谈,这里仅就负担行为与处分行为的区分之于违反强制性规定无效的问题进行说明。
  实践中存在投资方与目标股东之间的股权对赌协议,[59]假设目标公司为股份有限公司,而参与对赌的股东又为公司的发起人或者公司的董事、监事、高级管理人员,此时有可能与《公司法》141条的强制性规定发生抵触,于此,“对赌协议”是否因违法而无效?若不区分负担行为与处分行为,则“对赌协议”将因违反法律的强制性规定而无效,从效果上看这否定了公司的一条合理的融资渠道,对公司并不有利。然而,若承认负担行为与处分行为的区分,则从“对赌协议”的内容上看,其实质上并不会导致股权的转移,而只是为相关主体设定负担,应属于负担行为的范畴。而《公司法》141条禁止的是特定主体在特定时期内的股权转让行为,其禁止的是股权的“转让”,属于处分行为的禁止。上述“对赌协议”在签订时并不会导致股权的转让,只是设定了在特定条件下转让股权的负担,因此“对赌协议”本身并不存在违反《公司法》141条而无效的问题。
  另一例子是股权回购式对赌,例如在被称为“对赌协议司法第一案”的“苏州海富诉甘肃世恒案”中就存在这样的条款。实务中,“对赌协议”中约定由目标公司回购股权的,司法部门一般不承认这样约定的效力。[60]然而,从裁判效果上看,这样的处理方式却并非合理,因为“对赌协议”往往涉及一揽子交易,除股权回购条款外,往往还有投资条款以及各种担保条款,若一概认定此类“对赌协议”违法而无效,则只能要求恢复原状,这既不符合尽量维持合同效力的鼓励交易原则,也不能适应经济生活的现实需要。因此,需要思考的是如何缩小违法无效对合同整体的影响。笔者认为负担行为与处分行为的区分,对于违法“合同”无效范围的限缩提供了一条可行的路径:首先,投资人与目标公司签订的股权回购式“对赌协议”并不会导致股权回购的即时发生,它只是为目标公司设立了一个负担,并且这一负担行为的生效尚取决于特定条件的成就。其次,《公司法》74条与第142条虽然分别就有限责任公司和股份有限公司回购自身股权(股份)作出限制,然而,对于股份有限公司,其仍可通过“减少公司注册资本”的方式回购股东的股份,法律并没有堵死股份有限公司落实股份回购条款的道路。即使对于有限责任公司,《公司法》虽然采取封闭式列举的方式,禁止公司履行股权回购条款,但是考察该条的立法目的,其主要在于贯彻资本维持原则,保护公司其他股东和债权人利益。然而需注意的是,违背资本维持原则的实际是股权回购的履行,而

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