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【期刊名称】 《法治研究》
案外人异议之诉在实践中的操作问题
【副标题】 兼评新《民事诉讼法》第204条【作者】 罗发兴
【作者单位】 厦门市中级人民法院【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 案外人异议之诉;新民事诉讼法;确权之诉
【期刊年份】 2010年【期号】 12
【页码】 93
【摘要】 《民事诉讼法》引入了案外人异议之诉,但是过于简单的规定导致实践中遇到与案外人异议之诉有关问题时,找不到可适用的条文。在前置审查程序设计上存在缺陷,需要完善。案外人异议之诉与确认之诉之间既判力的相互影响,是异议之诉实践操作中的难点,本文根据执行措施与确权之诉的先后之别逐一加以厘清。此外,本文对案外人异议之诉要件中的起诉时间、当事人、诉讼请求以及审查顺序等进行论述,为实践操作提供理论依据。
【全文】法宝引证码CLI.A.1154874    
  一、引言
  2007年10月28日通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》,将原《民事诉讼法》第208条[1]改为第204条,并修改为:“执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。”该条文最后一部分“与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼”的规定,被学者认为是确立了案外人异议之诉制度。[2]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》(以下简称《执行司法解释》)第15条至第24条连续10个条文对《民事诉讼法》第204条作了进一步解释,增强了案外人异议之诉的可操作性。但案外人异议之诉在实践操作中仍存在问题,本文拟就此展开论述。
  二、新《民事诉讼法》为何引入案外人异议之诉?
  案外人异议之诉作为一种执行救济制度,是指案外人就执行标的物有足以排除强制执行之实体权利,在执行程序终结前,向执行法院对执行申请人(必要时以被执行人为共同被告)提起的旨在排除对执行标的物之强制执行的诉讼。那么,新《民事诉讼法》为何要引入案外人异议之诉呢?这是理解案外人异议之诉的前提。
  (一)其他救济途径的有限性
  在《民事诉讼法》修改前就已存在的相关制度包括执行异议制度、确权之诉、审判监督制度等,那么这些制度在功能上是否可以取代案外人异议之诉?
  1.执行异议:程序正当性的缺失。修改之前的《民事诉讼法》第208条规定:“执行过程中,案外人对执行标的提出异议的,执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的,予以驳回;理由成立的,由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误,按照审判监督程序处理。”按此规定,案外人对执行标的的异议是否存在,直接由执行员进行审查。由于执行员在审查案外人异议是否成立时必然涉及到对当事人实体权利义务的实质性审查,因此,此种做法首先违背了“审执分离”的原则。其次,执行机构的审查程序缺乏有效的程序保障,无法保障各方当事人的举证、质证权和充分辩论权,审查程序可能违背程序正当性原则。特别是对审查结果作出的裁定未赋予当事人和案外人复议权,缺乏充分的救济就极易导致其审查结果出现偏差或错误。正因为上述程序正当性的缺失,使得执行异议无法担当审查案外人异议中争议实体权利的重担。
  2.确权之诉:申请执行人的缺席之弊。这里要讨论的确权之诉,是指被执行人与案外人之间就执行标的物权属之争的诉讼。案外人如果对执行标的物主张权利,并以被执行人为被告提起确权之诉,根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第102条第1款第3项的规定[3],应当裁定中止执行。那么确权之诉是否可以代替案外人异议之诉?在确权之诉作出案外人胜诉的判决后,案外人是否可以胜诉确权判决阻却对标的物的执行?有的人可能会认为既然生效判决确认案外人对标的物的权属,则其提出的执行异议成立,可阻却对标的物的执行。但问题在于,确权之诉的当事人中只有被执行人与案外人,申请执行人未列入确权之诉的当事人,根据既判力主观范围的理论[4],该确权之诉的既判力就不能及于申请执行人,因此,确权之诉的判决无阻却对执行标的物执行之力。
  当然,如果申请执行人作为第三人参与了被执行人与案外人之间的确权之诉,则该确权判决对申请执行人具有拘束力,案外人可持确权之诉的胜诉判决阻却对该标的物的执行。但由于确权之诉所要解决的是争议标的实体权利的归属,并没有解决该实体权利是否可以达到阻却对该标的物的执行问题。因此,在有申请执行人参与的确权之诉中,即使案外人获得了胜诉判决,关于其所拥有的实体权利是否可以达到阻却执行的问题仍可能存有争议,而该争议在确权之诉的框架下无法解决。相比之下,案外人异议之诉主要解决的是关于是否存在足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的问题,因此其不仅仅审查案外人是否存在某项实体权利,而且审查该项实体权利是否可以达到阻止对标的的执行。综上,即使是在申请执行人参与下进行的确权之诉,仍无法取代案外人异议之诉。关于确权之诉与案外人异议之诉的关系在下文中还会有进一步的论述。
  3.案外人申请再审:适用范围的有限性。若案外人提出异议的执行标的物是法律文书指定交付的特定物,则案外人可通过申请再审的途径纠正原法律文书的错误,从而达到排除对该标的物执行的目的。但是至少有以下两种情形无法适用案外人申请再审来解决案外人的异议。
  情形一:执行标的物不是生效法律文书指定交付的特定物。如果执行标的物不属生效法律文书指定交付的特定物,则案外人无法通过申请再审的途径予以救济。例如在借款合同纠纷中,生效判决书只是判令被告偿还借款,判决主文中不涉及案外人主张权利之物,但因被告没有金钱可供执行而对其动产或不动产予以执行,此时如果案外人认为被执行的动产或不动产系其财产,则无法通过申请再审予以救济,因为此情形不属于原判决有错误的情况。
  情形二:执行标的物系民事调解书中以物抵债的标的物。实践中,在借贷等金钱纠纷的民事调解书中作为金钱给付的备用条款往往约定有以物抵债的条款。例如,约定被告在7日内偿还10万元人民币,逾期未偿还的,以被告的某项财产抵债。对于以物抵债的情况,因案件的本质属金钱之债纠纷,调解书未对物的权属作出具有既判力的认定和处理,案外人也就难以通过申请再审撤销民事调解书中以物抵债部分。
  对于上述无法适用申请再审的情形,就需要通过案外人异议之诉的程序对案外人的权利予以救济。
  (二)案外人异议之诉的优越性
  前面提及的其他救济途径的有限性,其实也已反衬出案外人异议之诉的优越性。归纳起来,案外人异议之诉的优越性体现在:
  1.审查程序的正当性。案外人异议之诉适用的是普通的诉讼程序,按照两审终审的模式进行审理,各方当事人享有充分的举证质证、辩论、上诉等程序权利的保障。而且在案外人异议之诉中,申请执行人系作为一方当事人(被告)参加诉讼,享有独立的诉讼主体地位,其可对案外人的异议进行充分的抗辩,特别是可较为有效地避免案外人与被执行人之间的合谋虚假诉讼和转移财产行为。在没有案外人异议之诉的情况下,经常会发生在执行特定标的物时,案外人作为原告提起以被执行人为被告的确权之诉并获得胜诉判决甚至调解书,然后以此提交执行机构试图阻却执行。由于确权之诉没有申请执行人的参与,申请执行人难以阻止案外人与执行人之间的虚假诉讼。而案外人异议之诉则有效地解决了该问题,即使被执行人认可案外人的异议,申请执行人还可以行使相关抗辩权。
  2.专属管辖的便捷性。实行案外人异议之诉制度的国家或地区,一般都规定案外人异议之诉的管辖法院为执行法院。《执行司法解释》第22条也明确了案外人异议之诉和许可执行之诉由执行法院管辖。案外人异议之诉管辖法院与执行法院的统一性,便于异议之诉的立案审查、材料移交以及判决的及时执行,同时也“有利于方便当事人和案外人诉讼”[5]。而确权之诉,由于管辖法院不一定为执行法院,就可能会因空间上的距离造成立案审查、材料移交以及异议之诉判决执行上的拖延。
  3.争议审查的彻底性。案外人异议之诉主要解决的是关于是否存在足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的问题,因此其不仅仅审查案外人是否存在某项实体权利,而且审查该项实体权利是否可以达到阻止对标的的执行。这样可以有效避免确权之诉中在实体权利确定后,仍需其他程序审查实体权利对执行力影响的双重程序之烦,实现了争议审查的彻底性。
  三、案外人异议之诉前置审查程序的缺陷与完善
  我国《民事诉讼法》第204条在引入案外人异议之诉的同时,设置了异议之诉的前置程序,即案外人对执行标的先提出书面异议,由执行员在收到书面异议之日起15日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。
  (一)域外法是否设立前置程序的考察
  《德国民事诉讼法》第771条规定:“第三人主张在强制执行的标的物上有阻止让与的权利时,可以向实施强制执行的地区的法院提起异议之诉。异议之诉对债权人和债务人提起,应以该双方为共同被告。实施强制执行所在地的法院具有专属地域管辖权。异议之诉的目的在于向实施强制执行所在地的法院要求宣告对特定标的的强制执行不合法。”[6]可见,德国法律并未对案外人异议之诉设置前置程序。
  《日本民事执行法》第38条第1款规定:“对强制执行的标的物,第三人拥有所有权或其他妨碍标的物转让或者移交的权利时,可对债权人提起请求不准许强制执行的异议之诉。”[7]可见,日本法律对案外人异议之诉也未规定前置程序。
  我国台湾地区“强制执行法”第15条规定:“第三人就执行标的物有足以排除强制执行之权利者,得于强制执行程序终结前,向执行法院对债权人提起异议之诉。如债务人亦否认其权利时,并得以债务人为被告。”第16条规定:“债务人或第三人就强制执行事件得提起异议之诉时,执行法院得指示其另行起诉,或谕知债权人,经其同意后,即由执行法院撤销强制执行。”可见,在我国台湾地区,案外人异议之诉前,法院告知债权人案外人异议时,若债权人对案外人的异议同意,则因债权人与案外人之间关于排除该标的物的执行没有争议,法院自可撤销强制执行。但这并非案外人异议之诉的前置审查程序,暂可称之为征询程序。
  从上述德国、日本和我国台湾地区的规定来看,均未设置执行机构对案外人异议之诉的前置审查程序。
  (二)前置审查程序的缺陷
  1.前置审查程序的立法缘由。在域外法中找不到设立前置审查程序立法例的情况下,《民事诉讼法》修改时为何还设置异议之诉的前置程序?原因主要为:“实践中,案外人提出异议的情形多种多样,繁简不一,而诉讼程序相对复杂,对案外人异议一律通过诉讼程序处理,在效率上可能会受到一定影响,也可能会被案外人恶意利用,拖延执行。而执行机构的审查程序相对简单,将执行机构审查作为诉讼的前置程序,可以先行解决一部分案外人异议问题,有利于减少当事人诉累,节约司法资源,提高执行效率。”[8]
  2.前置审查程序实践操作的形式化。有学者认为,“将执行机构的审查作为案外人、当事人提起诉讼的前置程序,意味着在诉讼之前增加了一个环节,未必有助于执行效率的提高”[9],笔者亦持此观点,案外人异议之诉设置前置审查程序就如同在劳动争议案件中设置劳动争议仲裁前置程序,本意为迅速解决争议,实则事与愿违,反而使程序拖沓。以下通过实例予以进一步说明。
  关于前置审查程序的时限,《民事诉讼法》规定自收到书面异议后的15日内进行审查,如此短的审查时间可能会造成前置程序审查出现形式化问题,即执行机构不对双方争议的实体权利进行实质确认,而是告知其通过诉讼解决。例如在河南东方建设集团发展有限公司与中国房地产开发集团郑州有限责任公司建设工程合同纠纷执行异议一案中,执行裁定书中载明:“由于在执行程序中,执行机构无权对案外人万隆公司提供的相关证据的合法性及有效性进行审查,应当依法通过诉讼程序予以确认。同时,案外人万隆公司认为其依照《中华人民共和国物权法》已善意取得上述执行标的所有权的主张,执行机构也无权予以认定,也需通过诉讼程序认定。故此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第204条之规定,裁定如下:驳回案外人河南万隆方正置业有限公司的执行异议。”[10]
  执行机构不予审查的这种做法,使得案外人异议之诉的前置程序流于形式,无法达到立法的初衷。究其原因,与法律对前置程序规定的时间过短有关。因为对于事实和法律关系比较复杂的案件,要求执行法官在15天的短暂法定期限内对双方争议的实体权利作出审查和判断,确属过于苛刻。对于案外人以外的其他当事人要在不足15天的时间内完成举证等程序活动,难度也较大。因此,除非案外异议人的举证特别充分或者未举证、申请执行人不持异议或者案情简单等情况下,执行机构可在法定期限内审查完毕并作出裁定外,其他情形下就极易出现类似上述所举案件的审查形式化问题。
  3.前置审查程序逻辑的不严密性。除了上述操作形式化问题外,《民事诉讼法》第204条关于执行机构前置审查程序的规定,还会出现因逻辑混乱而导致的不严密性问题。按照《民事诉讼法》第204条的设计,在执行标的系原判决判令给付之物的情况下,若执行机构对案外人异议审查后,认为异议成立而裁定中止执行,此时因与原判决有关,而不能提起异议之诉,只能申请再审。但是谁会申请再审?案外人因执行机构已支持其异议,裁定中止执行,其无需申请再审[11];而申请执行人或被执行人因对原判决没有异议,也不会就原判决申请再审。这样一来,对案外人来说,相当于通过执行机构的前置审查程序达到了与申请再审同样的效果。但对于申请执行人和被执行人,其对

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