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【期刊名称】 《法学评论》
论《物权法》他物权编小总则之设置
【作者】 朱广新【作者单位】 清华大学
【分类】 物权【中文关键词】 小总则;用益物权;担保物权;物权法定
【期刊年份】 2009年【期号】 4
【页码】 25
【摘要】

《物权法》第四、五编设置的“一般规定”,并非法典编纂意义上的“总则性规定”,而是一些功能各异的“杂项规定”。导致此种怪异立法的根本原由是,立法者未能认识到,在物权法定原则限定下,凸显各类物权的个性而不是归纳它们的共性,才是物权法结构体系的根本所在;另外,法律体系的开放性也排斥小总则的存在。

【全文】法宝引证码CLI.A.1136084    
  
  “小总则”是指《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第一至第四各编之首的“一般规定”,它是相对于《物权法》总则编(“大总则”)而言的。“大总则·小总则”的双层抽象立法技术被运用到物权法的编纂肇始于日本民法典,我国台湾地区民法典物权编随后有所选择地继受了此种立法模式。[1]与日本物权法相比,《物权法》的小总则,不再是对像抵押权这样的具体物权的抽象规范,而是对各类用益物权或担保物权的抽象规范。就立法技术的应用看,总则性规定并非全是逻辑演绎的产物,它还体现着立法者对法律体系结构的要求,[2]而法律的体系结构又深受法律规范目的与功能的制约。本文拟探讨的问题是:在物权法定原则限定下,用益物权编与担保物权编是否有必要设置总则性规定?澄清该问题,不仅利于《物权法》的理解和适用,而且对未来民法典之编纂也大有裨益。
  一、名不副实的“一般规定”
  总则就是把从具体规范事项中提取或归纳的共同事项汇总在一起,以使立法简洁、清晰,从而提高法律涵摄、调整社会生活能力的一种抽象化立法技术。与分则性规定相比,总则性规定须具有根本性或普遍适用性。《物权法》他物权编设置小总则的目的,无非想以法典化理念提高法律的体系性、科学性。须探究的是,用益物权编与担保物权编的小总则是否达到了体系化的立法效果?以下分别对之加以分析。
  (一)用益物权编的“一般规定”
  用益物权编的小总则包括七个条文(第117条至第123条),关于各条的内容与功能,简要分析如下:
  第117条规定了用益物权的效力。从内涵上看,该规定明显来自对土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权与地役权的概括,其作为总则性条文的地位,至为明显。但不得不指出的是,根据第5条规定的物权法定原则,不管法律对其作出怎样的规定,用益物权既不像所有权又不像建设用地使用权、地役权那样,可以独立使用,并因而拥有实质的规范性格。[3]也就是说,在物权法定原则下,当事人或法官无论如何不能经由关于用益物权效力的规定,解释出一种新型的、未被法律认可的物权。[4]依此而论,用益物权纯粹是一个学理概念,其功能仅限于体系宣示,并不具有任何独立或辅助的规范价值。
  第118条是关于国有或集体所有的自然资源,单位、个人可以取得用益物权的规定。根据该规定,如果符合法律规定的条件或程序,[5]单位或个人有权占有、使用和收益公有自然资源。换个角度看,该条明显向公有自然资源的所有权人强加了一种义务,即不得拒绝符合法定条件的单位或个人占有、使用和收益公有自然资源,如农村经济组织不得拒绝农户承包土地的要求。[6]该种义务根源于自然资源公有制。具体言之,无论是自然资源的国家所有制(全民所有制),还是自然资源的集体所有制,作为所有权人的国家或集体与作为用益物权人的单位或个人间的法律关系,与实行自然资源私有制下的所有权人与用益物权人间的法律关系迥然有别。在后一种关系下,所有物事实上只为所有权人单独享有,所有权人之外的他人未经所有权人同意,对所有物在事实及法律上均不享有任何权利或利益。然而,在前一种关系下,公有自然资源虽然名义上属于国家或集体所有,但因任何单位或个人皆属国家或集体之法定成员,所以,即使国家或集体是公有自然资源的所有权人,任何单位或个人依其成员资格,对公有自然资源可享有独立的法律上利益。因此,自然资源的国家所有权或集体所有权,实质上属于一种公共所有权。这种所有权的必然推论是,一方面,作为所有权人的国家或集体,对所有物并不享有自身的利益,这使它显著区别于法人所有权;另一方面,作为成员的单位或个人对所有物不能直接占有、使用或收益,这使它明显不同于私人所有权。为了提高稀缺资源的利用效率,使成员获得对公有自然资源的利益,我国确立了公有自然资源的私人利用制度,即私人有权占有、使用或收益公有自然资源。这就是国有土地出让制度与农村土地承包经营制度的理论基础。依此可以说,规定单位或个人对公有自然资源享有用益物权,是实行自然资源公有制的一种必要选择,[7]是国家所有权或集体所有权的逻辑后果。由此不难看出,第118条实质上是我国独具特色的公共所有权制度的重要组成部分,其在规范结构上与第39条、第40条共处,当比较合理。[8]
  第119条关于自然资源有偿使用制度的规定,其实仅能适用于以出让方式取得的建设用地使用权和有偿的地役权,划拨的建设用地使用权为无偿取得,[9]土地承包经营权、宅基地使用权在绝大多数情况下也为无偿取得。这造成第119条“但书”规范对象要远大于其“一般规定”!这说明,该条的规范功能不是为了追求法律的体系性,而是想宣示国有自然资源有偿使用制度的重要性。除此之外,第119条在规范内容上也存在值得推敲之处:集体经济组织既然对土地、森林、滩涂等自然资源享有所有权(第58条),按照所有权的意义(第39条),是有偿还是无偿处分其所有物,应属集体经济组织的自由,立法者不应对此指手画脚。总之,比较合理的解释应是,该条主要适用于划拨建设用地使用权之外的国有自然资源使用权。
  第122条与第123条关于海域使用权、探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利的原则性规定,旨在确立这些权利的用益物权属性,并明示它们是一些具有独特规定性、不同于以土地为标的物的用益物权。[10]因此,这两条规定属于一种补充性规定,而非对土地承包经营权、建设用地使用权、地役权等物权的抽象规范。
  姑且不论《物权法》应否规定征收征用制度,仅从立法技术上看,第121条关于用益物权征收征用的规定,与第132条关于承包地的征收和148条关于建设用地使用权的征收明显不存在体系关联。根据第121条,关于用益物权的征收征用,用益物权人有权依照第42条、第44条的规定获得相应补偿。依据第132条和第148条,关于补偿问题,也应参照第42条的规定。既然三者均应参照第42条的规定,那么,除了逐层明示征收征用的对象之外,第121条、第132条及第148条显然并不具有独立的规范意义。更令人费解的是第121条,依条文所处体系地位,其似欲依中度抽象的立法技术,拉进高度抽象的第42条与相当具体的第132条、第148条之间距离,但第132条、第148条关于参照第42条的规定,却使其根本无所适从!此种立法状况,无论如何也使人难以得出,第121条乃为归纳第132条、第148条规定的结果。
  第120条关于用益物权人负有保护和合理开发自然资源的义务的规定,也并非无懈可击。虽然可以说,土地承包经营权人、建设用地使用权人和宅基地使用权人负有保护和合理开发土地的义务,但地役权人则完全不存在这样的义务,如建筑物地役权,其只是为了某一不动产的便宜而使用另一建筑物的权利,根本不存在自然资源的开发问题。画风不对,如何相爱
  综上所述,用益物权编的“一般规定”,呈现了一幅神色各异、光怪陆离的景象,其所设五条规定不但彼此间无甚关联,而且与具体章节间也不具有承上启下的体系整合作用。详言之,除第117条外,其余四条规定并不是对“土地承包经营权”、“建设用地使用权”、“宅基地使用权”和“地役权”的抽象或提取,而是为了分别达到如下立法目的:(1)确立准物权的独特地位(第122条和第123条);(2)彰显国家及集体所有权的独特性,强调单位或个人对公有自然资源的合法使用权(第118条);(3)强调国家在自然资源利用上的管制思想,即推行自然资源的有偿有偿使用制度(第119条)和贯彻合理开发、保护自然资源的国策(第120条);(4)实现立法的相对具体化(第121条)。
  依总则性立法技术的标准看,《物权法》第十章其实只是一些性质各异的“杂项规定”,其根本不能与第十一章至第十四章的具体规定融会贯通构成完整的规范单位。依其规范功能,第118条置于第40条之后在体系上则更为合理;而第119条至第123条的规定,以“其他规定”之名,规定于第三编之末尾,则较为恰当;至于第117条,完全可予以删除。
  (二)担保物权编的“一般规定”
  此小总则共设九条(第170条至第178条),关于各条规定的意义与功能,分析如下:
  第170条是关于担保物权效力的规定,其存在的问题,与第117条如出一辙,不再赘述。第171条规定了担保物权的适用范围与反担保。反担保是一种相对于同一法律关系中的既有担保的一种担保现象(社会学意义上),不是一种独立于抵押权、质权或留置权的物权类型。担保与反担保的关系,其实是债务人与第三人互为对方提供担保的关系。如果舍弃仅与其具有经济关联的前一个担保,反担保只是特定当事人应用担保物权的一种具体形式,这决定了反担保最终只能采取抵押或质押这样的担保形式。[11]因此,法律关于反担保的规定,仅具有宣示意义。
  担保物权旨在确保债权的实现,为何设立担保及设立何种担保,属当事人意思自治的领域,立法者不应涉足其间;否则,难免言多必失。像关于担保物权适用范围的规定—“在借贷、买卖等民事活动中,为保障实现其债权,需要担保的,可设立担保物权”,不规定本无任何不当,规定了反而会生出因侵权行为产生的债权可否设定担保物权的不必要争议。[12]
  以立法干预私法自治也出现在第176条关于物的担保与人的担保并存的规定上。为实现同一债权,物的担保(物权)与人的担保(债权)虽可并存,但由于这两种担保权益并非在同一物上先后设立的两种不同性质的权利;因此,二者在效力上无先后优劣之分。债权人可自由选择是依赖担保物权还是担保性的债权来实现自己的权利。无论选择哪种方式,当事人均须遵循该种权利的法定规则。因此,第176条所设定的物的担保与人的担保的并存现象也应属于当事人意思自治的范畴。另外,依规范逻辑关系看,物的担保与人的担保的并存,只可能发生于抵押或质押与保证之间;留置权根本不存在与保证并存的问题。
  第172条、第174条及175条明显存在着逻辑不周延问题。担保合同仅为对抵押合同与质押合同的抽象概括,留置权乃依法律规定而产生,无所谓担保合同问题。物上代位性也仅为抵押权与质权的特性,留置权以占有留置物为成立与存续要件,留置物一旦毁损、灭失,留置权就不复存在,无物上代位之可能。债权人允许债务人转让债务时,未经其同意,承担担保责任的第三人不再承担担保责任,这种规定也仅适用于抵押权与质权,对留置权无任何意义。第173条规定的物权担保的范围也存在同样的问题。“保管担保财产的费用”只适用于质权与留置权,“损害赔偿金”在抵押权与质权、留置权上有不同的内涵,“合同另有约定的除外”显然无法适用于留置权。[13]
  那么,第177条关于担保物权消灭的规定是否具有独立意义?“主债权消灭担保物权消灭”为担保物权之从属性的必然结果,可从法律关于抵押权、质权与留置权的界定中推衍出来,它属于可规定可不规定的法条。担保物权的实现自然导致担保物权不复存在,《物权法》在195条、219条和第236条既然对抵押权、质权和留置权的实现均作了明确规定,没有必要再于此三条之上抽象出“担保物权的实现是担保物权消灭的情形之一”;债权人放弃担保物权当然会导致担保物权的消灭,但是否放弃权利属当事人的自由,这样的规定可有可无。
  总之,担保物权编的小总则,要么干预了当事人的私法自治,确无存在的必要;要么仅仅适用于个别权利,在逻辑上难以周延;要么仅具有宣示意义,根本无任何规范价值。
  (三)小结
  若将物权法置于民法典之大体系下,并以体系性思维、形式逻辑方法加以分析,《物权法》用益物权编与担保物权编中的“一般规定”不但明显名不副实,而且大多数条款无规范价值。这样断言,一方面是因为小总则的绝大数法条可有可无,本身不具备权限性规范性格,难以起到规范作用;另一方面是因为立法者并没有从各具特色的用益物权或担保物权中成功地提取哪怕是最小的“公因式”,也没有灵巧地利用好“总则·例外”的总则编纂技术。[14]小总则在设计上的败笔,到底是立法者未能利用好总则性立法技术,还是物权法的规范特性使立法者难以有所作为?以下根据物权法的规范意旨,进一步分析小总则设置的意义。
  二、物权法定原则对小总则的排斥
  法律是实现某种社会理想的规范体系。为实现某种社会理想,法律必须对欲调整的社会生活作出全面、系统的规划或评判。立法者为此须作如下两项思考:一是法律须具备哪些规范内容,二是法律的规范内容应以何种方式加以组织。法律规范因只是落实法律理想的基本工具,因此,其必须承载法律的某一价值取向。就此而言,法律规范属于一种包含了价值评判的当为规范。这意味着,法律规范永远不能从逻辑意义上的真实概念角度作正确的或真实的判定;只能从法所追求的目的的角度,也就是从基本的价值秩序角度来判断法律规范可能是适当的、有益的、必要的,因此理解法律规范的关键,不是正确的逻辑,而是正确的目的论。[15]由此决定了,法律规范的组织方式(逻辑形式),必须服务于法

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