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【期刊名称】 《清华法学》
化解企业部分改制下债权僵局的制度设计
【副标题】 兼对最高人民法院改制司法解释第6条、第7条理论基础之争的反思
【作者】 楼建波【作者单位】 北京大学
【分类】 公司法
【中文关键词】 企业改制;债权僵局;恶意逃债;债务随资产转移原则;企业法人财产原则
【期刊年份】 2009年【期号】 3
【页码】 26
【摘要】

企业部分改制下的债务纠纷包含了两种完全不同的类型:债权僵局与恶意逃债。为化解债权僵局,立法上应要求改制企业与新设企业对原有债务共同承担责任。这一制度安排的内容表现为债务承担规则,但实质是一种事先的风险分配机制,而不是事后的救济措施。由于我国现行立法的空缺,司法实践客观上扮演了确立基本交易规则的角色。然而,因缺乏对债权僵局与恶意逃债的清晰界分,并受制于现实中恶意逃债现象的普遍性,司法实践与学理研究都滑向了单纯的债权人保护视角,忽略了基本交易规则与例外规则的区别。其结果是,破解改制债权僵局的基本制度安排始终未能建立起来,反欺诈规则被不适当地扩大适用,法官基于朴素认知在个案范围内实现的公平却冲击了整个司法秩序的统一,最终导致企业部分改制陷入纠纷不断、司法游移、论争不清的三重困境。

【全文】法宝引证码CLI.A.1136136    
  一、企业部分改制债务纠纷的三重困境
  在我国近年来企业改制的各种形式中,企业(特别是国有企业)部分改制为公司最为引人关注。在众多国有企业通过产权结构与营业结构调整而重新焕发生机的同时,围绕着改制企业原有债务的承担问题也产生了大量纠纷。{1}企业变制图存的不懈努力与债权人“借改制逃废债务”的指控形成强烈的对比。
  仿佛与商业实践中的喧嚣相呼应,审理企业部分改制纠纷的司法实践也充斥着争议。在总结了十余年改制纠纷审判经验的基础上,最高人民法院于2003年发布了《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》(法释[2003] 1号,以下简称《改制司法解释》),其中第6条、第7条确立了改制企业与新设企业对改制前债务共同承担责任的基本规则。然而,这两个条款在实践中的应用似乎制造了更多的问题,引发一些实务界人士以及学者对司法解释的激烈批评,从早期的“解决企业改制纠纷不应混淆法定责任界限”,{2}到后来集中于对“债务随企业财产转移原则”之理论基础的批判,{3}这一过程迄今尚未结束。与此同时,司法实践似乎也在不断对第6条、第7条进行微调,不仅法官个人在审理案件时对两个条款的适用范围或责任范围进行限缩或扩大,而且最高人民法院或者相关审判庭也在各种指导文件中不断澄清相关条款的适用界限。{4}
  围绕《改制司法解释》第6条、第7条的争议,也是实务界与学界力图澄清企业部分改制下债务承担规则的法理基础的过程。人们先后提出了“债务随企业财产转移原则”、“法人财产原则”、“债权保全规则”、“区分合法投资与逃债”、“欺诈性转移”、“优惠性清偿”、“继受人责任”等解说,从民法、合同法、担保法、破产法等不同角度出发探讨合理确定债务承担规则之可能性。有意思的是,在这个过程中,最高人民法院的“分立重组”说作为对《改制司法解释》第6条法理基础的正式解释一直未有变化,{5}但它似乎远未引起各方面的重视,甚至最高法院自己的法官在审判中也没有完全恪守公司分立之法理。其中的缘由,既有《改制司法解释》另设专门的“分立”条款(第12条、第13条)这一因素,更主要的还是实践中企业部分改制方案更像是“转投资”而非“分立”。然而,在分立法理之外选择学者们提出的任何一种解说作为部分改制的理论基础也都殊非易事,因为它们的视角与现实中的改制纠纷或多或少存在一定偏离,操作上也缺乏可行性。如此一来,企业部分改制下的债务承担规则似乎陷入了某种困局之中,商业实践、司法实践以及学理研究三个层面都无法达成共识。
  其实,从域外经验来看,分立与转投资之间的界限并非像我们想象的那样径渭分明,“债随物走”似乎也并非完全是中国特色的“司法创新”或“司法擅断”。在公司法专门规定了分立制度的大陆法系国家,一些国家(如德国)对“公司分立”的界定明确包括消灭分立、存续分立(或谓派生分立)与转投资三种形态,{6}另一些国家(如法国{7}、韩国{8})则规定公司分立之原理准用于转投资。更关键的是,无论是经典的分立形式,还是非典型的、以转投资方式实现的法人营业分割,被分立企业与新设公司都需要对被分立企业分立前的全部债务承担连带责任,并不受制于公司与股东企业之间责任独立的传统规则。
  这些立法例对于我们从观念上摆脱“转投资与分立势不两立”等思维定式有直接的启示,不过,它们本身并没有回答长期困扰我国改制纠纷审理实务的问题:为什么对转投资适用分立法理而不执行股权?如何将之区别于公司正常的对外投资活动?
  本文的目的是探究转投资式分立法律规则背后的制度逻辑,为化解当前改制纠纷的司法困境提供一种新的思路。笔者以为,商法或者公司法上的制度设计,从根本上说是为市场主体的经济活动提供一种兼顾公平与效率的规则框架,它应当尽可能地与市场主体的选择和预期趋于一致。{9}域外立法普遍将以转投资形式实现的营业分割纳入公司分立之法律框架,并统一适用连带责任9规则,可能正是因为这一种规则最能够兼顾保护债权人利益与减少交易成本的双重目标。而且,这种规则简洁、明晰,司法实践中也最便于操作。相反,我国现行部分改制纠纷的司法困境可能恰好提供了一个制度设计失败的例证—既未促进交易,又未实行公平,司法成本还很高。直接的证据就是,在司法解释出台近六年后,围绕着《改制司法解释》第6条、第7条的争议还丝毫未见减少,部分改制下的债务承担依然具有很大的不确定性,给参与改制的当事人以及后续的交易对手都带来了极大的法律风险。{10}
  本文下面的讨论分成四个部分。第一部分将归纳实践中企业部分公司制改造的主要形式,指出改制企业与债权人之间的债权僵局是企业部分改制纠纷的内在矛盾,与企业恶意逃债无关。第二部分将针对部分改制(转投资)下的债权僵局进行分析,指出其实质是法人分割新增的不确定性给所有债权人造成的债权保障基础的瓦解,而化解僵局的制度安排就是为改制企业的所有债权人提供无差别的法律保护,由新设公司与原企业共同承担债务责任。它形式上是债务承担规则,但实质上是一种事先的风险分配机制。第三部分将结合《改制司法解释》第6条,分析我国司法实践在立法空缺的情形下扮演的确立债务承担基本规则的角色。由于第6条存在的重大疏漏,定位于反欺诈例外规则的《改制司法解释》第7条被不恰当地扩大适用,从而引发了司法实践中的诸多混乱。第四部分将对围绕《改制司法解释》第6条、第7条的理论争议进行梳理,指出司法解释起草者受现实中企业借改制逃债现象的影响,混淆了改制债权僵局与改制企业恶意逃债两种性质不同的纠纷,对债务承担规则的基本功能缺乏清晰的认识,片面滑向债权人保护的视角。这也进一步误导了学界的注意力偏离制度建设的主题而走向了单纯的债权人保护,学理建议与实践问题的解决之间无法对接。
  二、企业部分改制的实质、形式与债权僵局
  按照最高人民法院民事审判第二庭编著的《关于企业改制司法解释条文精释及案例解析》(以下简称《条文精释》)中的解释,所谓“企业部分改制为公司,是指企业将其部分财产和相应债务从企业总资产中剥离,与其他民事主体共同组建有限责任公司或者股份有限公司,同时原企业法人资格仍然存在的法律行为。”{11}
  以朴素的理解观之,企业部分改制产生了原企业与新设企业两个法律主体,类似于公司分立中的派生分立{12}或者存续分立{13}。这种理解也清晰地体现在最高法院对司法解释的说明中:“企业部分改制为公司,属于企业分立基础上的改制,相当于公司法上的公司分立。……司法解释第6条规定类似于公司法上的派生分立,理论上称为派生分立重组。”{14}
  按照公司分立之一般法理,{15}派生分立最基本的方式是将一家公司的一部分营业(包括资产、相关的负债及员工)分割予另一家新设公司来经营,原公司不经清算而以缩小的状态存续,其股东按照在原公司持股比例取得新设公司的股份。{16}但是,我国企业部分公司制改造很少采取这种经典的分立程序。最常见的情形是,改制企业用部分营业(资产或者资产带债务)另行设立一家公司或与他人共同组建新的公司,由改制企业、而非改制企业的股东持有新公司的股权,即通常所谓的转投资{17}。此外,也有一些改制方案采取了营业出售的方式,即改制企业将部分资产或者大部分资产转让给其他经营者或投资人,对价是等额债务或部分债务、部分现金。因此,在“企业部分改制”这一统称之下,我国实践中的企业产权变动存在三条路径:派生分立、转投资、营业(资产)出售。
  从经济效果看,上述三种方式都可以实现分割企业营业的目的,但它们的法律意义却完全不同。首先,分立属于企业组织法上的行为,需要经历一系列程序,如股东会决议、债权人异议程序等。而转投资以及资产出售主要属于合同法下的交易行为,《公司法》仅要求金额较大的对外投资或资产处置须经董事会或股东会决议,并无特殊的债权人保护程序。其次,可能也是更关键的,三种方式下新设公司的责任范围大不相同。在公司派生分立下,新设企业与存续企业对分立前的债务承担连带责任。在转投资下,投资方与被投资企业均属独立法人,各自责任独立,被投资企业不需要为投资方此前的债务承担连带责任。在营业(资产)出售的情形下,我国目前的立法也没有要求受让人对转让人原有债务承担连带责任。因此,采取转投资或者资产出售方式进行的部分改制受到的法律约束更少、新设公司承担的债务责任更轻。
  基于这一法律背景,不论是否存在逃债企图,“经济人理性”都会促使一家企业在进行部分改制时选择转投资或营业(资产)出售而非标准的派生分立方式,从而将改制当事人(包括原企业与新设公司)整体上的负担或责任降到最低。这恐怕也是我国实践中以转投资或营业出售方式进行的部分改制远远多于派生分立的原因。
  笔者对最高法院相关审判庭在《改制司法解释》出台后公布的一些企业部分改制案例进行了梳理,按照其改制方案呈现的形式(而不是法院最终认定的结论){18}进行了归类,列表如下(见表1,案例名以改制后新设公司的简称列示),从中可以看出转投资方式的绝对主导地位。甚至被列入“派生分立”和“营业出售”类别的几个案例也都可以归入“转投资”类别。例如,龙华证券公司案的改制背景与中科证券公司案完全一样,都是信托公司的证券业务脱钩。只是龙华案中的信托公司没有像中科案的信托公司那样自己持股,而是暂由.当地财政部门代为持股,结案时最终持股人尚不明确。而万宝冰箱公司案与信诚公司案都涉及改制企业两次资产转移,其中一次为转投资。如果两次转让行为综合起来看,同样也是转投资式的分立。
  表1企业部公改制案例中改制方式一览表

┌────┬───────────┬────────────────┬────────────┐
  │改制形式│案例         │营业剥离的项目         │备注          │
  ├────┼───────────┼────────────────┼────────────┤
  │派生分立│龙华证券公司案{19}  │资产+债务(小),改制企业的股东 │信托、证券分业     │
  │    │           │暂时持有新公司中相应股份    │            │
  ├────┼───────────┼────────────────┼────────────┤
  │转投资 │①万宝冰箱公司案   │资产+债务(?),改制企业持股  │①与第三人组建公司   │
  │    │②天源公司案{20}   │资产+债务(小),改制企业持股 │②资产占比2. 51%    │
  │    │③润田公司案{21}   │资产+债务(小),改制企业持股 │③后股权转让第三人   │
  │    │④信诚公司案{22}   │资产+债务(小),改制企业持股 │④第一次转移      │
  │    │⑤中科证券公司案{23} │资产+债务(小),改制企业持股  │⑤信托、证券分业    │
  │    │⑥抚顺铝业公司案{24} │                │⑥后股权转让第三人   │
  ├────┼───────────┼────────────────┼────────────┤
  │营业出售│①万宝冰箱公司案{25} │资产+债务(等额)        │①改制方案为“资产重组”│
  │    │②信诚公司案     │资产+债务(等额)        │②第二次转移      │
  └────┴───────────┴────────────────┴────────────┘

  与改制企业的立场正好相反,债权人(主要指无担保之一般债权人)在转投资、营业出售等改制方式下的地位远逊于派生分立程序。改制企业原来持有的作为清偿债务一般担保的资产池被分成两个更小的部分,对此债权人不仅缺乏法定的表达异议的权利,且面临债务清偿主体上的不确定性—原企业还是新设公司承担债务取决于改制方案对债务的分配。即使偶尔有改制企业给予债权人对债务安排发表意见的机会,面对股权与实物资产的差异、分立经营能否成功等不确定因素,他们恐怕也很难选择哪一方来承担自己的债务。因此,债权人的立场其实只有一种,那就是改制企业立即清偿债务或设定担保。
  债权人的理性决策却是改制企业很难接受的。立即清偿债务将会消耗企业最宝贵的现金流,它可能显著降低企业的经营能力,甚至导致正在进行的改制夭折。同时,企业也不希望再设定担保,因为这将削弱它日后再用特定财产对外融资的灵活性。
  由此来看,即使完全不存在逃债的因素,改制企业与债权人各自理性的决策之间也会发生冲突,导致企业部分改制陷入僵局。它表明,在企业部分改制领域,分散的市场主体基于“经济人”理性的决策无法自发地形成最有效率、价值最大化意义上的秩序。{26}若非通过一定的制度安排加以化解,企业部分改制将难以进行,政府既定的国有企业改革方针可能遭遇重大挫折。
  三、破解改制债权僵局的制度设计与实现路径
  通过引入新的制度安排来化解债权人与改制企业之间的僵局,从本质上看是一个立法过程或者政治过程。在这个过程中,各方围绕导致僵局的根源不断进行博弈,在坚守自己的利益底线的同时,做出必要的让步,最终产生一套既便利企业进行产权结构调整,又充分考虑了债权人利益的制度规则。
  (一)债权僵局的根源:法人重大结构调整带来的不确定性风险
  从根本上看,企业部分改制中的债权僵局并非来自欺诈或者企业恶意逃债,而是源于法人结构的重大变更新增加的诸多不确定性。改制在给企业带来机会与发展空间的同时,也导致债权人获得的债权保障程度趋向恶化。
  对于一般无担保债权人来说,其获得清偿的保障是企业法人以其拥有的全部财产(资产)。这也是民法上基于法人独立人格而确认的企业法人财产原则。以转投资等方式进行的部分改制导致原企业的营业和资产被分割为两部分,其中,新设公司主要承接了原企业的有形资产(可能同时承担了部分债务);原企业除保留部分营业外,主要持有对新设公司的股权。对债权人来说,即使这一过程不涉及自己的债权发生转移,债务人持有的实物资产转化为股权也增加了新的风险,导致其债权保障程度的下降。
  股权与实物资产对债权人提供的保障程度是完全不同的。房屋、存货等实物资产通常有一个比较明确的市场定价,债权人可以对受清偿程度有一个合理的估计。相形之下,股权的估值比较困难,受到多种因素影响,不确定性很大。{27}如果债务人持有的股权资产占自身总资产比重很小,这种不确定性尚不会对债务人的总体清偿能力产生影响,这也就是企业正常对外投资时的情形。但是,如果一个债务人把主要资产都投入其他公司而持有股权,即使其账面资产总额没有发生变化,资产结构也已发生了根本性变化,清偿能力也变得很不确定。进一步,如果债务人并非单纯以资产对外投资,而是以“资产+负债”的方式进行时,其转移出去大量实物资产只换回以净资产额(即资产大于负债的价值)确认的出资额,即使是股权资产的账面价值也很低。{28}相比于改制之前,债务人不仅资产总额减少,而且资产类型单一,对债权的保障程度就更不确定了。
  因此,在派生分立或者在以转投资等方式实现的企业部分改制中,债权人发现其陷入了两难境地:债务人原有的可供清偿债务的资产池已经被分割成两个部分,一边是原债务人,持有价值不确定的股权资产;另一边是新设公司,拥有实物资产但经营前景不确定。无论改制方案如何进行公平的债务分配,也无论债权人选择哪一方做债务人,其地位实际上都比改制前恶化了。
  基于经济人的理性,债权人一定会阻止改制,除非其债务得到立即清偿,或者获得物之担保;或者,在最差的情形下,获得与改制前同样的债权保障—将新设公司所承接的资产与原企业保留的资产汇集在一起,重新组成一个像改制之前一样完整的资产池,作为所有无担保债权之一般清偿保障。
  (二)次优选择基础上的制度安排—新设公司与原企业共同承担责任
  与债权人的计算类似,改制企业也需要衡量改制夭折的损失与对债权人让步的代价。在债权人的三种要求中,恢复债权人在改制前的保障程度可能令改制企业付出的代价最小,因为它不过就是要将新设公司接收的资产加入到对债权人承担清偿责任的资产池中。这仅需要新设公司承诺在所接受的资产范围内与改制企业共同承担债务责任就可以实现。新设公司的债务承诺类似一种保证,它并没有在具体资产上实际设定担保,故不会影响其对资产的运用,更不会引起即时的现金流出。
  因此,对于改制企业来说,最优选择当然是在自己与新设公司之间分配债务,然后各自承担责任。但是,如果最优选择无法实现,它也可以接受次优选择,那就是让新设公司在所接收的资产范围内与改制企业一起承担责任,恢复债权人改制之前的保障程度。从改制企业及新设公司的整体负担来看,这也并没有比改制前增加任何新的债务责任。
  由此来看,在企业部分改制的债务承担问题上,改制企业与债权人之间的利益平衡点就是新设企业与改制企业一起对原有债务共同承担责任,从而还原债权人当初对法人财产的预期。它是在双方的次优选择基础上达成的方案。这样一种制度安排应适用于所有债权人,不论其债务被改制协议分配到原企业或新设公司,也不论其曾经对债务分配案件发表过怎样的意见。因为企业营业分割增加的不确定性,谁也无法准确预见未来是原企业还是新设公司更可能发生信用风险。因此,只有确立对所有债权人无差别地提供新设公司与原企业共同承担责任的保障方式,债权人才不会再顾虑改制方案对自己债权的处置方式,不必担心原企业与新设公司之间的资源分配。这样,改制过程中的可能发生的改制企业与债权人之间的摩擦、冲突或讨价还价都会大大减少。
  这样一种制度安排与其所是债务承担规则,毋宁说是债务分配规则,或者一种事先的风险配置机制。无论日后原企业或新设公司是否有能力偿还债务,都不影响营业分割的另一方应承担的连带责任。因此,从本质论,这种债务承担规则属于企业部分改制交易的基础制度设计之一部分,而不属于事后由法院在个案中向债权人相机提供的救济措施。
  从内容上看,新设公司与原企业共同承担债务责任的规则类似于公司分立的一般法理,即分立后的存续企业对分立前的债务承担连带责任。{29}这可能也是域外立法普遍将公司分立法理适用于转投资形式的分立的原因。经典的分立方式为“人之分立”,转投资式营业分割为“物之分立”。{30}二者的经济实质相同,但法律上曾一度区别对待。如今,这种差别不复存在。
  (三)实现共同责任制度安排的立法路径
  理论上说,上述平衡改制企业与债权人之间利益冲突的制度安排应通过专门的改制立法确定下来,因为它毕竟突破了传统的法人责任独立原则。域外国家也都是在《商法》、《公司法》或者《公司改组法》中专门对以转投资实现的分立的债务承担规则加以明确。不仅如此,在立法过程中,人们也可以进一步考虑是否需要像公司分立那样,为债权人设置事先异议程序,或者提供其他形式的可增加债权人与改制企业谈判砝码的措施。
  不过,依笔者之见,如果立法上能够确立改制企业与新设公司共同承担责任的规则,异议程序其实可以省略了。在公司法通常于减资、合并、分立等环节设置的债权人异议程序中,债权人提出异议的目的是获得担保或立即清偿。但是,如前所述,这两种方式都对改制企业或新设公司施加了过度的经济成本,不利于改制成功,更不利于企业的发展。因此,单一的新设公司与原企业共同承担责任的规则可能是最好地兼顾了公平与效率的制度安排。
  域外一些国家的立法也采取了类似的立场。例如,日本在2005年公司法改革之前的《商法典》中规定,如果一家公司以设立全资子公司的方式实现派生分立,债权人可以要求母、子公司承担连带责任时,分立公司可以省略对债权人的催告异议程序。{31}
  (四)实现共同责任制度安排的司法路径
离婚不离婚是人家自己的事

  本质上看,部分改制下债务分配基本规则的确立不适宜借助司法路径来实现,因为司法实践受制于现行法律基本框架的限制,不能有实质性的突破。但从另一方面看,法院似乎又天然地适宜成为确立债务承担规则的主体。司法实践是解决纠纷的主要途径,而每一个纠纷的最终结局似乎都是明确债务(责任)的承担主体并且强制其实际履行债务(责任)。在我国企业改制的司法实践中,法院似乎一直进行着明确债务分配规则的工作,因为“企业改制诉讼中的核心问题是解决资产变化后的债务承担”,其中,“债务承担主体的确定,是处理……债务承担问题的关键。”{32}
  不过,法院受理的改制纠纷中实际包括了两类性质完全不同的纠纷:一类是正常改制下债务人与债权人之间的摩擦,另一类是改制企业恶意逃债对债权人利益的损害。前者源于企业改制专门立法的缺失,无法在企业改制陷入债权僵局时给当事人提供一个清晰的解决冲突的思路。改制企业单方面实施最有利于自己的债务分配方案而引起债权人的不满,这是实践中企业部分改制纠纷迭起的主要原因。后一类案件则源于我国现阶段经济、社会转型过程中信用的普遍缺失,一些企业借改制之机悬空债务,损害债权人的利益。改制企业恶意逃债在有些地区甚至成为普遍做法。
  因此,我国的法院面临一个很艰巨的任务,在缺乏专门立法的背景下,它一方面要维护债权人的正当利益,另一方面也要促进企业改制的顺利进行,包括为部分改制下的债务承担提供一套清晰、合理、便于操作的基本规则。这一重任就落到了《改制司法解释》第6条、第7条肩上。
  四、《改制司法解释》确立的债务承担规则及其缺陷
  (一)司法解释的指导原则
  《改制司法解释》第6条是“关于企业部分改制为公司后的债务承担的规定”,{33}它确立了“企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司”时的债务承担规则。
  如前所述,最能兼顾公平与效率的制度设计是要求新设公司与原企业对改制前债务共同承担责任。从司法的操作成本考虑,它也是最简洁、最便利的规则。或者,按照最高人们法院一直认同的公司分立之法理,直接确立新、老企业之间的连带责任。{34}无论哪一种方式,都可以给企业部分改制的当事人提供一个清晰、明确的债务承担基本规则。
  然而,或许是囿于实践中企业部分改制的“转投资”外观,在《改制司法解释》的起草过程中,有一种意见强烈反对逾越法人独立责任的界限,认为“让公司为股东承担债务,不仅会侵犯其他股东的合法权益,也违反了《公司法》的基本原则”{35}最高法院转而依赖“当事人意思自治、公平、诚实信用等民法的基本原则”,确定了企业改制债务承担的两个一般原则:一是“尊重当事人约定原则”,对被改制企业的债务承担,当事人有约定,并经债权人认可,且内容不违法,法院应按照约定处理。二是“企业法人财产原则”,即企业法人以其所有的财产独立对外承担民事责任,由此派生出企业债权债务承继原则和企业债务随企业财产变动原则。{36}
  《改制司法解释》第6条充分体现了上述两个原则。它规定:
  企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司,对所转移的债务债权人认可的,由新组建的公司承担民事责任;对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人,而债权人不予认可的,由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务,债权人就此向新设公司主张债权的,新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。
  因此,“改制协议对债务的分配”与“债权人的意思表示”构成了确定债务承担主体的基本依据,实践着“尊重当事人约定”的原则;如果原企业无力偿还债务,则由新设企业承担,这又贯彻了“企业法人财产原则”。
  (二)第6条基本规则的重大疏漏
  从理论上说,改制协议中对债务承担的主体和范围可能做出各种不同约定,对此债权人都可能“认可”或“不认可”。既然是“尊重当事人约定”,司法解释就应当针对每一种情形下的法律效果加以明确。企业部分改制的结果是营业分割及债务分配,因此每一个改制方案都会制造出“转移债务的债权人”与“未转移债务的债权人”两个群体,两个群体中的债权人的利益都可能因企业法人财产结构的变化而受到不利影响,因此,他们都需要对改制方案对自己债权的处置方式表达意见。这里,笔者将债务类型、改制协议约定的承担方式及债权人意见的组合列表如下(表2)。
  表2改制协议约定债务承担方式与债权人立场组合一览表

┌──────────┬─────────────┬──────┬─────────────┐
  │债务类别      │改制协议约定的承担主体  │债权人认可 │债权人不予认可      │
  ├──────────┼─────────────┼──────┼─────────────┤
  │I转移给新设公司的债 │①新设公司承担      │新设公司承担│原企业承担,但原企业无力承│
  │务         │②新设公司与原企业共同承担│?     │担,由新设公司承担    │
  │          │             │      │?            │
  ├──────────┼─────────────┼──────┼─────────────┤
  │II未转移给新设公司 │③未约定         │?     │?            │
  │的债务       │④原企业承担       │?     │?            │
  │          │⑤新设公司与原企业共同承担│?     │?            │
  └──────────┴─────────────┴──────┴─────────────┘

  从上表来看,当事人的约定与债权人的回应之间的组合共有10种情形,而《改制司法解释》第6条只明确了第①种约定下的债权人两种不同选择的法律效果。从债务类别或者债权人类别来看,它只涉及已经转移到新公司的债务(即表中第I类债务),只适用于债务被转移之债权人。对于这类债务,《改制司法解释》第6条的规则提供了个别责任或原企业与新设公司共同承担责任的两种处理方式。但是,对于未转移的债务(即表中第II类债务),对于债务被留在原企业的债权人,旨在为企业部分改制提供债务承担规则的第6条却完全忽略掉了。
  当然,我们可以为《改制司法解释》第6条的疏漏找到一些理由。例如,对于第②种约定方式,因其对债权人最有利,债权人只会同意,不可能反对,故可以推定改制协议的履行不会产生争议,因而也就不需要专门规定。{37}对于未转移给新设公司的债务,理论上说虽然存在三种不同的约定状态及其与债权人立场的不同组合,但从实践来看,由于部分改制下原企业尚存续,因此改制协议大多不会约定谁来承担这些旧债务,即实际存在的可能仅是第③种“未约定”的情形。{38}依据合同相对性原则,可直接推导出原企业继续承担原有的债务,也不存在需要征求未转移债务的债权人意见的问题。
  从某种意义上说,第6条的处理方式是把部分改制下的债务承担简单等同于确认债务转移行为的效力问题了。按照这一逻辑,改制协议未转移的债务自然不在《改制司法解释》的考虑范围内。这样,《改制司法解释》第6条等于确立了这样一种债务承担的基本规则:对于债务被留在改制企业的债权人来说,他们只能按照合同相对性原则向改制企业主张清偿。相反,债务被转移的债权人虽然被改制协议分配了一个债务人,但他可以通过选择“不认可债务转移”来最终获得改制企业、新设企业共同承担责任的效果。
  《改制司法解释》第6条隐含的区别性处理对于悬留债务的债权人是极其不公平的。这倒不是因为实践中很多改制企业空壳化,基本不可能清偿悬留债务,也不是一些学者所称的构成了对转移债务的债权人的“优惠性清偿”, {39}而是因为它从根本上违反了法人结构重大变动时债权人利益保护的基本法理,那就是为全体债权人无差别地提供新、老企业共同承担责任的保障措施,因为不论是转移债务的债权人还是未转移债务的债权

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【参考文献】

{1}对企业改制纠纷以及2003年之前司法实践的一个比较全面的综述,参见蒋大兴、沈晖:“企业改制:债权人的视角”,载蒋大兴主编:《公司法律报告》,中信出版社2003年版,第139~230页。

{2}王宇华:“解决企业改制纠纷不应混淆法定责任界限一一简析最高法院法释[2003]1号规定之归责误区”,载http: //www. dffy. com/faxuejieti/ms/200311/20031116195510. htm,登陆时间:2008年10月1日。

{3}学者对第6条、第7条的批评,参见彭冰:“企业改制中的债权人保护—‘论债务随企业财产转移原则”’,《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2005年第2期;王军:“评‘企业债务随企业财产变动原则’—法释[2003] 1号司法解释的一个理论误区”,《法学》2007年第12期。

{4}对相关案件的评析,同上,王军文。对第7条、第6条适用范围的澄清,参见宋晓明、叶晓青、张雪模:“民商事审判若干疑难问题—票据法、企业改制、电子商务法”,载《人民法院报》2006年10月18日;宋晓明、张雪模:“企业改制纠纷案件审理中的疑难问题”,载《民商事审判指导》(2007年第1辑),人民法院出版社2007年版,第168~169页。

{5}参见最高人民法院民事审判第二庭编著、李国文主编:《最高人民法院关于企业改制司法解释条文精释及案例解析》,人民法院出版社2003年版,第29页;刘敏:“财产与债务相抵的约定不能对抗其他债权人”,载《民商事审判指导》(2004年第2辑),人民法院出版社2004年版,第209页;叶小青:“《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》有关条款的理解和适用问题”,载江必新主编:《民商审判指导与参考》(2003年第2卷),人民法院出版社2004年版,第7~18页;同上,宋晓明、张雪楳文。

{6}《德国公司改组法》第123条,其中第3款是关于以转投资方式实现分立的规定,参见Volhard&Stengel, (ed. ) German Limited Liability Company, John Wiley & Sons, 1997, at 298。国内目前的译本《德国股份法·德国有限责任公司法·德国公司改组法·德国参与决定法》,杜景林、卢湛译,中国政法大学出版社2000年版,第260页,把第3款描述的方式翻译为“划出”,没有直观地反映出“转投资”之意。

{7}参见《法国商事公司法》第387条规定:“将其一部分资产投资于另一个公司的公司和享有该项投资的公司,可共同决定该项行动受第382条至第386条的约束”。第382之386条是关于公司分立程序债务承担的规定。转引自《法国商法典》,金邦贵译,中国法制出版社2000年版,第253页。

{8}参见《韩国商法》第530条之12(物之分立):“本节规定,准用于由被分立的公司取得因分立或者分立合并而被设立的公司的股份总数之情形”。转引自《韩国商法》,吴日焕译,中国政法大学出版社1999年版,第142页。

{9}参见〔美〕弗兰克·伊斯特布鲁克等:《公司法的经济结构》,罗培新、张建伟译,北京大学出版社2005年版。

{10}参见潘勇锋:“《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第七条的适用与反向揭开公司面纱制度—中国工商银行股份有限公司抚顺分行与抚顺铝业有限公司、抚顺铝厂、抚顺新抚钢有限责任公司借款合同纠纷上诉案”,载最高人民法院民事审判第二庭(编)、奚晓明主编:《民商事审判指导》(2008年第2辑),人民法院出版社2008年版;当事人律师的观点参见郝建亚:“抚顺铝厂的债务是否应由抚顺铝业有限公司、抚顺钛业有限公司承担—最高法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第7条的正确理解和适用”,载http: //www. sino-law. cn/specialDetail. asp? WorkslD=118,登陆时间:2008年10月1日。

{11}前注{5},最高人民法院民事审判第二庭编著、李国文主编书,第30页。

{12}参见王保树、崔勤之:《中国公司法原理》,社会科学文献出版社1998年版,第298页;江平、方流芳:《新编公司法教程》,法律出版社1994年版,第92页。

{13}“存续分立”是我国1999年由当时的对外经济贸易合作部及国家工商行政管理总局联合发布的《关于外商投资企业合并与分立的规定》中采用的概念。参见李松哲:《韩国公司法》,中国政法大学出版社2000年版,第707页。

{14}前注{5},最高人民法院民事审判第二庭编著、李国文主编书,第30页。

{15}之所以称之为“一般法理”,是因为我国《公司法》以及其他法律都没有明确界定“分立”的行为特征。一般法理的概括来自于笔者对国外公司法有关分立的立法例的归纳。

{16}参见《欧盟公司法指令第6号》第17条、《法国商法典》第371条、《德国公司改组法》第123条等。

{17}参见前注{12},江平、方流芳书,第92页(“公司将部分财产投入一个已存在的公司,这属于公司的转投资。两个或两个以上的公司共同出资组建一个新公司,亦属于公司的转投资,只是转投资与新公司设立同时进行而已”)。

{18}实践中,改制企业对改制行为性质的理解与债权人、法院的认定并不完全一致。例如,在万宝冰箱案中,政府部门批准的改制方案名为“资产重组”,由改制企业与第三人设立的新公司“购买资产,以等额承接债务为对价”。原告银行的债权未被转移到新公司,因此主张改制行为属于公司分立。一审法院支持被告的“资产转让、责任独立”说,但二审支持了原告的“分立、连带责任”主张。

{19}参见沙玲:“信托公司与证券公司分业经营前的债务应如何划分—中国工商银行兰州市金城支行诉兰州华龙证券有限责任公司、兰州市信托投资公司等借款担保合同纠纷案所涉信托公司与证券公司分业经营前无约定债务分业后营如何划分的研究”,载《民商事审判指导》(2004年第2辑),人民法院出版社2004年版,第212-226页。老婆觉得我剪头发浪费钱

{20}案例全称:中国工商银行鸡西市分行与鸡西市煤炭公司、黑龙江天源煤炭股份有限公司借款合同纠纷上诉案,参见徐瑞柏:“区分企业合法投资行为与转移财产逃废债务的界限”,载《民商事审判指导》(2004年第1辑),人民法院出版社2004年版,第174-180页。

{21}案例全称:中国建设银行山东省分行与山东禹城中农润田化工有限公司案、山东兴禹化工集团公司等借款合同纠纷上诉案,参见王宪森:“企业改制司法解释第六、七条的适用及改制企业转让股权是否影响设公司承担责任”,载《民商事审判指导》(2004年第2辑),人民法院出版社2004版,第171一184页。

{22}案例全称:山东信诚化工股份有限公司与中国工商银行山东省分行、滕州市化肥厂、山东鲁南化学工业集团公司、滕州市国有资产经营有限公司借款合同纠纷上诉案,参见刘敏:“财产与债务相抵的约定不能对抗其他债权人”,载《民商事审判指导》(2004年第2辑),人民法院出版社2004年版,第201-211页。

{23}案例全称:中国科技证券有限责任公司与张家港市农村商业银行股份有限公司、中国科技国际信托投资有限责任公司特种金融债券兑付纠纷上诉案—最高人民法院民事判决书〔2004〕民二终字第198号,载《民商事审判指导》(2005年第2辑),人民法院出版社2005年版,第277-286页。

{24}案例全称:中国工商银行股份有限公司抚顺分行与抚顺铝业有限公司、抚顺铝厂、抚顺新抚钢有限责任公司借款合同纠纷上诉案,参见潘勇锋:“《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第七条的适用与反向揭开公司面纱制度”,载《民商事审判指导》(2008年第2辑),人民法院出版社2008年版,第158-169页。

{25}案例全称:中国进出口银行与广州市华南橡胶轮胎有限公司、中国工商银行广东省分行营业部、广州万宝冰箱有限公司等借款担保与委托代理纠纷案,载前注{5},最高人民法院民事审判第二庭编著、李国文主编书,第121-136页。

{26}参见〔美〕布坎南:《自由、市场和国家》,北京经济学院出版社1988年版,第89页。

{27}公司财务理论往往以股权未来创造的现金流的现值来计算其价值,参见斯蒂芬·A.罗斯、罗得尔福·w.威斯特菲尔德、杰弗利·F.杰富:《公司理财》,吴世农、沈艺峰等译,机械工业出版社2000年版,第86页。这一计算方式因涉及对企业未来盈利状况的人为预计,已经存在很大不确定性。实践中,股权持有人能否真正获得这些现金流,还取决于其在被投资企业中的股权关系等非财务性因素。如果他只是一个小股东,其股权行使要受制于被投资企业大股东操作下的股东大会,分红等财产权也可能很难实现。这种股权资产就很难变现,即使变现也可能远低于其账面价值。债权人如果接受这样的股权作为清偿,也很难真正得到经济上的利益。只有在股权持有人是大股东,且被投资企业盈利状况甚佳,可以保证分红的情形下,股权资产的变现价值才可能远远高于其账面价值。

{28}以信诚公司案为例。改制企业化肥厂分两次剥离了实物资产17425万元,负债14465万元到信诚公司,资产大于负债2960万元被确认为出资金额,获得股权2960万股。因此,改制企业账面上的实物资产减少了17425万元,而股权资产仅增加2900万元。

{29}但严格地说,这种共同责任规则与经典的“人之分立”的法理还不完全一样,与我国现行《公司法》第177条的公司分立规则的逻辑更是相去甚远。我国立法关于公司分立的规则从《民法通则》第44条第2款、《合同法》第90条延续而来,强调以当事人约定的承担方式为基本原则。关于域外公司分立一般法理更细致的考察,以及对我国现行公司分立规则存在问题及其对改制司法解释可能产生的负面影响的分析,笔者将另撰文专论。

{30}前注{13},李松哲书,第712页、第728~734页。

{31}参见《日本商法典》第374条之4第1款(新设分立下的债权人保护程序),转引自吴建斌主编:《日本公司法规范》,法律出版社2003年版,第185页。

{32}前注{5},最高人民法院民事审判第二庭编著、李国文主编书,第29 ~ 30页。

{33}同上,第29页。

{34}它并不等同于我国现行《公司法》下关于分立的规则,参见前注{29} 。

{35}同上,第30页。

{36}参见李国光:“在公布《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》新闻发布会上的讲话”,载前注{5},最高人民法院民事审判第二庭编著、李国文主编书,第342页。

{37}参见前注{5},最高人民法院民事审判第二庭编著、李国文主编书中,实际上最高法院对这种情形还是给予了一定的关注。在认为“当事人约定由改制后的企业承继原企业的债务,并无不妥,也不存在对新设公司其他股东的不公平”之后,作者继续说道:“原企业的债务可以由改制后的公司承担,或者有原企业和新设公司共同承担。”(第31页)对于两种方式的合理性,作者是这样解释的:“企业通过公司制改造,盘活了资产,增加了偿债能力,改善了企业的治理结构,理顺了企业的利益分配机制,提升企业的市场适应能力,对原企业的债权人更为有利。”(第31页)上述解释并没有区分偿债能力增强的究竟是原企业还是新设公司,在逻辑上是有一定问题的。不过,考虑到该理由针对的是改制协议约定“原企业和新设公司共同承担”,其逻辑(即“对债权人更为有利”)也可以勉强成立。

{38}如果企业改制的目的就是为了逃债,就更不会约定谁来承担债务了。

{39}彭冰:“‘债随物走原则’的重构与发展—企业重大资产出售中的债权人保护”,载《北京大学法学院“企业社会责任与公司治理”国际研讨会暨北京论坛(2007)第四分论坛预备会论文集》,第127~129页。

{40}参见《法国商事公司法》第385条规定:“分立所带来的出资的受让公司替代被分立的公司,成为被分立公司的公司债债权人和非公司债债权人的连带债务人。此种替代不对债权人带来债权的更新。”

{41}虽然第6条提供了个别责任与共同责任两种方式,但适用哪一种取决于债权人是否认可债务转移。由于债权人不予认可反而有可能得到更好的保障,即原企业与新设公司共同承担责任,可以推定,实践中债权人一定会选择不予认可。这样,第6条为转移债务的债权人提供的实际上是最佳制度设计—共同责任规则。

{42}前注{36},李国光文;前注{5},最高人民法院民事审判第二庭编著、李国文主编书,第36页。

{43}对此的一个精辟分析,参见前注{39},彭冰文。

{44}不过,在我国的改制实践中,由于企业借改制逃债很普遍,例外就似乎变成了一般规律。此外,《改制司法解释》对第6条、第7条的表述差异不大,法律责任之间也没有显著的轻重之分,这更导致人们难以区分一般规则与例外规则。

{45}参见前注{28}。

{46}第7条本身的措词也是有问题的。作为一个“规定企业公司制改造中逃债企业责任”的反欺诈规则,它应当是针对公司制改造中的所有恶意逃债行为,不论采取整体改制还是部分改制的形式。

{47}参见前注{4},宋晓明、叶晓青、张雪楳文;奚晓明:“充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障—在全国商事审判工作会议上的讲话”,载《民商事审判指导》(2007年第1辑),人民法院出版社2007年版,第60页。

{48}同上,奚晓明文。

{49}前注{5},刘敏文。最后这一种判决依据—“债权人平等受偿的权利”作为法官们从“法人财产原则”中新派生出来的规则,直接启发或者说误导了学者们对第6条定位的认识,以为该条针对的问题是“优惠性清偿”。参见下文的具体分析。

{50}参见前注{3},王军文;前注{39},彭冰文。

{51}前注{5},最高人民法院民事审判第二庭编著、李国文主编书,第338页。

{52}这一点,恰恰是域外立法中特别强调的差别。参见《法国商事公司法》第385条:“分立所带来的出资的受让公司替代被分立的公司,成为被分立公司的公司债债权人和非公司债债权人的连带债务人。此种替代不对债权人带来债权的更新。”

{53}刘敏:“企业改制案件审理中的疑难问题解析”,载《民商法审判指导》(2004年第2辑),人民法院出版社2004年版,第37页。

{54}作为一个例证,企业的利润表是围绕“营业利润”构造的,“营业收入”特别是主营业务收入居绝对中心地位。而“投资收益”与“营业外收入”相提并论,属于企业收入来源中附属性的、次要的项目。

{55}遗憾的是,两审法院尽管把化肥厂几次资产转移交易进行了合并、拆散的重新组合,却把分立情节忽略了。两审判决都是在转投资的思路下,认定该股权转移构成了原企业无偿转移资产逃避债务的证据,判决接收股权的国资公司在该股权范围内承担责任。按照公司分立的法理,国资公司并不需要直接承担责任,而是作为信诚公司的股东基于信诚公司承担债务后净资产值的下跌而间接承担责任。

{56}例如,中国证监会2008年发布的《上市公司重大资产重组管理办法》就采用了50%的总资产、50%的收入、50%的净资产等标准。尽管该监管规章的目的是为保护中小股东而非债权人利益,但其主旨与本文完全一致,即公司资产结构的重大变化导致法人的实质性改变.因而需要引入新的法律框架,

{57}例如,有些国家主张分立下被分立公司与新设公司承担连带责任的期限为2年,有些则规定了5年。对于责任范围也有接受的全部资产以及净资产两种标准。

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