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【期刊名称】 《法学》
论显失公平的构成要件与体系定位
【作者】 曾大鹏【作者单位】 华东政法大学
【分类】 合同法【中文关键词】 显失公平;构成要件;体系解释
【期刊年份】 2011年【期号】 3
【页码】 133
【摘要】

较之于显失公平的单一要件说,采取二重要件说更有利于维护交易安全,符合比较法的发展趋势和我国立法及司法的本意。依体系解释可知,显失公平制度三位一体,由三个层级的法条构成,首先表现为不完全法条的公平原则,其次具体化为显失公平的效力规则,再次具体化为主要规定客观要件的其他完全法条。在逻辑上,显失公平的合同类型仅为双务合同与显失公平制度的救济对象仅为消费者这两个流行命题难以成立。

【全文】法宝引证码CLI.A.1154205    
  一、问题的提出
  自从我国《民法通则》第59条规定“显失公平”以来,围绕显失公平的构成要件为单一要件抑或二重要件、如何确定显失公平在整个私法体系中的地位等问题一直聚讼纷纭,进而影响到司法裁判,即使适用现行《合同法》第54条等规定亦未获根本性的改善,遂为不容回避的难题。基于此,下文先叙案例二则,然后对相关疑点问题详加研讨。
  案例一:1997年3月24日,某国际进出口公司来人与李某协商,欲以9.7元/千克的价格购买一批生猪。当时生猪市场价为8元/千克左右,故在公司业务员起草了协议后,沉浸在发财梦中的李某不假思索在协议上签字,却未注意协议上的价格是2.4元/千克。然后,李某把情况向王某做了说明,二人认为有钱可赚,于是迅速收购生猪共计9336千克,随即送至公司。公司验收后,拿出载明2.4元/千克的协议据此结账,但李某和王某不同意,之后诉至法院。法院认为,原、被告所签协议生猪2.4元/千克,显失公平,应予撤销。原告主张9.7元/千克的价格,查无实据,不能认定。故判决撤销原协议,被告按生猪当时市场价7.6元/千克支付价款。[1]本案是否构成显失公平?有无衡量显失公平的具体数量标准?
  案例二:2009年1月,甲公司与乙公司签订融资租赁合同约定如下:由甲公司进口一套5000万元的设备出租给乙公司,若乙公司每月按期支付租金给甲公司,则在2010年12月31日的租期届满之时,整套设备归乙公司所有。2010年6月,乙公司认为继续使用该套设备生产已无盈利空间,遂停产并停付租金。甲公司于是向某仲裁委提起仲裁,要求乙公司承担违约责任并返还该套设备(折旧价值约180万元)。经两次开庭审理,仲裁庭一致认为,双方当事人对设备的归属有明文的约定,故应支持甲公司对设备的返还请求权。但有民法学者认为,要求乙公司返还设备构成显失公平。本案中,甲、乙公司均为商事主体,对他们有无适用显失公平规则予以救济之必要?《合同法》第243条、第249条以及第250条之间是否维持了法律体系内部的协调与均衡?
  欲寻求上述两起案件的妥当处理方案,首当其冲的是显失公平的构成要件问题。然而,对于如何科学、合理地界定显失公平的构成要件,至今仍是见仁见智,论争激烈。
  二、显失公平的构成要件:单一要件说与二重要件说的论争
  单一要件说(亦称客观要件说)认为,《民法通则》把乘人之危和显失公平分开,作为两种独立的行为,因而显失公平行为只须一个客观要件便可成立,即行为的内容依行为成立或效力实现时的一般情势衡量,明显地有失公允;至于产生这种后果的主观原因如何,则不必过问。[2]1998年9月4日全国人大常委会办公厅公布的《中华人民共和国合同法(草案)》(征求意见稿)第54条承袭了《民法通则》第59条的立法技术,对显失公平的主观或客观要件未作任何具体的规定,此后正式颁行的《合同法》第54条亦然,学理上认为其采客观要件说。有学者指出,上述规定有其合理性,在市场经济条件下可以更好地发挥保护消费者利益和规制交易中的违反公序良俗行为的作用。传统暴利行为依《民法通则》应属于乘人之危行为,而德、日判例学说所谓准暴利行为或新型暴利行为应属显失公平行为。[3]
  目前另有“修正的单一要件说”,认为显失公平在总体上不要求主观要件,但个别类型得以“当事人急迫、轻率或无经验”为构成要件,其理由之一为:《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称《民法通则意见》)第72条的规定是对显失公平类型的列举,而非定义。换言之,从整体上对显失公平的构成不要求主观因素,但不妨碍具体的显失公平案件存在着主观因素。[4]
  二重要件说(亦称双重要件说、主客观统一说)与单一要件说针锋相对,认为显失公平的构成要件包括两个方面:一是客观要件,即客观上当事人之间的利益严重失衡;二是主观要件,即一方具有利用优势或另一方的轻率、无经验之故意。只有符合上述主客观两方面的要件,才能构成显失公平。[5]
  但“修正的二重要件说”认为,应以主客观要件同时具备作为认定显失公平合同的一般规则,而以只具备客观要件作为认定显失公平的例外,即在特定情形下,因法律有明确规定或按照诚实信用原则和公序良俗等基本原则的要求,只需满足客观要件,也可构成显失公平。[6]
  虽然“修正的二重要件说”与“修正的单一要件说”彼此正在向对方靠拢,但不能忽视单一要件说之中诸项理由所存在的漏洞。
  其一,对于显失公平制度的作用,单一要件说认为显失公平制度旨在保护消费者的利益,此为以偏概全。譬如案例一中的李某和王某、案例二中的乙公司,均非消费者,难道仅凭此就可以彻底否认显失公平制度之适用?显然不是的。其实,显失公平制度之保护对象,既可能是消费者,也可能是经营者(对此下文再议)。另外,在个案当中,即使采取二重要件说认定显失公平,也未必就会削弱对消费者之保护。在论证逻辑上,依据“保护消费者利益”这一点,既不能证成单一要件说,也不能驳倒二重要件说。
  其二,单一要件说认为显失公平制度旨在规制违反公序良俗的行为,此种认识是对显失公平制度的正当性之误解。最初的合同法理论及立法精神把契约自由奉若圭桌,但契约自由不是绝对的,其本身包含了对公平正义的要求,过度的自由有可能会戕害公平正义,故后来的显失公平法律规则日渐发达、完整,成为合同法上公平原则的补充,乃合同法寻求实质意义上公平的具体体现。显失公平制度在一定程度上限制了契约自由,但却是契约自由与社会公平之间冲突与协调的产物,它主要是公平原则的派生物,而非公序良俗原则的直接产物。
  其三,单一要件说自称承袭最新理论,并以德、日民法为其范例,此与比较法上的事实并不完全相符。在《德国民法典》制定之时,的确曾讨论过是否将“非常损失规则”纳入到民法典中。[7]但立法者放弃了这一规则,按照立法理由书,当时的主要考虑是非常损失规则采纯客观主义,容易危及交易安全,而且一律以“两倍”或“一半”作为判断依据,难免会削足适履。[8]对于暴利行为(亦即显失公平行为),《德国民法典》第138条第2款规定:“某人利用他人处于窘迫情势、欠缺经验、缺乏判断力或者意志显著薄弱,以法律行为使该他人就某项给付向自己或第三人约定或给予与该项给付明显地不相当的财产利益的,该法律行为尤其无效。”德国通说及联邦最高法院判例认为其采二重要件说,其中客观要件是给付与对待给付之间存在明显的不对称关系,主观要件是该不对称关系因一方“肆意利用另一方的窘迫情势、欠缺经验、缺乏判断力或者意志显著薄弱”而成立。就事情的典型性而言,仅有客观要件而无主观要件,并不构成暴利行为。[9]《日本民法典》第90条虽然几乎照搬了《德国民法典》第138条第1款“违反善良风俗的法律行为无效”之规定,但对《德国民法典》第138条第2款却作了“选择性的遗忘”,就暴利行为并无明文规定,[10]致使鸠山秀夫、晔道文艺、穗积重远等学者对暴利行为的构成要件及其法律效力见解不一,[11]尚未达成共识。
  笔者赞同二重要件说,主要理由如下:
  1.强调显失公平的主观要件,有利于维护交易安全和经济秩序的稳定。倘若当事人只符合客观要件即可以主张变更或撤销合同,而不考虑主观原因如何,则大量已经成立、正在履行甚至履行完毕的合同将会被推翻,引起经济运行链条的中断,而这更是为当事人的投机性行为制造了便利,容易诱使当事人借口显失公平而终止履行合同。
  2.强调显失公平的主观要件,符合比较法的发展趋势。如前所述,德国法反对罗马的非常损失规则,单纯的权利义务失衡不能成为否定合同的理由,必须附加主观要件,并且这种理论在《瑞士债务法》第21条(因一方占有押扣物、缺乏经验或者不顾对方的需要等,致使合同双方当事人之对待交付明显不公平的,受有损害的一方可以在一年内请求撤销合同,并可以要求返还已经支付的对价)、《意大利民法典》第1448条(如果一方与他方的给付是不均衡的,并且这一不均衡是在一方利用相对方的需要乘机牟取利益的情况下发生,则遭受损害的一方得请求废除契约)中得到了确认和很好的发展。尽管法国对合同损害(la lesion,亦即显失公平行为)存在主观解释(损失构成意思表示的瑕疵)和客观解释(损失构成标的的瑕疵)两种不同的理论,但不能依据《法国民法典》第887条“如共同继承人中的一人证明其分配份较其应得数量少1/4以上时,亦得请求取消”、第1674条“如出卖人因低价所受损失超过不动产价金7/12时,有权请求取消买卖,即使出卖人在契约中有放弃取消买卖的请求权的明白表示且以声明赠与此项超过价金的价值者,亦同”等规定,认为法国对于合同损害采客观损失说。法国的学术理论多赞成合同损害的主观解释,韦尔、里倍尔等现代学者重新确认了对合同损害的认定要件:一是一方当事人处于不利地位;二是另一方当事人利用对方的危难、轻率或无经验而牟取暴利。[12]我国台湾地区“民法”第74条规定:“法律行为,系乘他人之急迫、轻率或无经验,使其为财产上之给付或为给付之约定,依当时情形显失公平者,法院得因利害关系人之声请,撤销其法律行为或减轻其给付。”通说认为显失公平需同时具备主客观两方面的要件。[13]英国的合同法理论一开始就着重强调程序公平—合同订立中的公平,“在早期使用的术语中,不公平是一个程序正义问题,而非实质正义问题”,以确保当事人基于自由、自愿地订立合同。立法上,英国《1977年不公平合同条款》是处理不公平合同的第一个概括的制定法,该法重视主观因素,明确规定需要考虑顾客是否受到引诱而同意免责条款,要求调查当事人在谈判中的相对地位。[14]而美国现代意义上的显失公平制度则由《统一商法典》第2-302条正式创制。随着近年司法实践和学术理论的发展,美国对显失公平(unconscionability)的构成要件确立了两个基本因素:一是“实质性显失公平”,即合同的条件不合理地有利于一方而不利于另一方;二是“程序性显失公平”,即另一方在订立合同时没有做出“有意义的选择”(meaningful choice)。[15]其中前者为客观要件,后者为主观要件。显然,承认主观要件是大陆法系及英美法系认定显失公平的共同趋势。
  3.强调显失公平的主观要件,符合我国立法及司法的本意。我国最高人民法院的《民法通则意见》第72条规定“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的,可以认定为显失公平”,明确要求主观要件,并为各级法院所遵从;在合同法的立法过程中,1996年6月7日的《中华人民共和国合同法(草案)》(第三稿)第39条规定,一方利用优势或对方没有经验致使双方权利义务显失公平的,另一方可以撤销。其中对显失公平增加了主观要件的限制;虽然现行《合同法》第54条未明示显失公平的主观要件,但最高立法机关认可我国法院在司法实践中采取二重要件说的做法,且明确指出:“在考察是否构成显失公平制度时,就必须把主观要件和客观要件结合起来考虑。”[16]有的单一要件说支持者认为,最高人民法院关于显失公平的构成及认定所作的司法解释属于“良性违宪”行为,[17]此种观点难以成立,因为显失公平的主观要件在我国其实表现为一种“活法”、“实践中的法律”,而非“纸面上的法律”。当然,为避免理论阐释及法律适用上的紊乱,未来宜修法明确规定显失公平的主客观要件。
  三、显失公平的体系定位:原则与规则的识别
  上文关于显失公平构成要件的诸种学说表明,学者对主观要件的理论纷争,在根源上,起因于对显失公平与法律基本原则、乘人之危及具体规则之间的关系见解不一,进而引发显失公平在整个私法体系中的错位问题。为此,有待运用体系解释方法,首先在私法理念层面追根溯源,分析显失公平与法律基本原则的关系;其次在“合同的效力”框架下,分析显失公平与乘人之危的立法安排;再次需厘清认定显失公平与具体规则(或称完全法条)之间的关系。
  (一)显失公平与法律基本原则的关系
  如前所述,单一要件说认为,显失公平制度可以规制违反公序良俗的行为;而修正的二重要件说认为,按照诚实信用原则和公序良俗等基本原则的要求,仅满足客观要件也可构成显失公平。梁慧星先生把显失公平作为暴利行为的类型之一,置于公序良俗原则之下进行讨论;[18]还有的学者直接将我国的显失公平立法称为“显失公平原则”。[19]由此产生的疑问是:显失公平是诚实信用原则或公序良俗原则的产物吗?抑或其俨然成为一项独立的法律原则?对此,笔者的观点如下。
  第一,诚实信用原则是私法上的“帝王条款”,是司法者据以解释、补充、协调法律的授权规范,但它具有较强的弹性,依诚实信用原则来认定显失公平容易形成“向一般条款逃避”的不良现象。并且,在我国,由于公平原则的确立和存在,[20]诚实信用原则的解释范围应排除公平范畴部分,而注重对活动或行为本身是否衡平合理的判断。[21]
  第二,纵观近现代的总体趋势,显失公平制度不再委身于公序良俗原则之下,其非公序良俗原则的产物。在立法体例上,《法国民法典》第1118条将显失公平列人意思表示的瑕疵,而未直接将其置于第6条公序良俗原则的射程范围之内。虽然《德国民法典》第138条在体系上将显失公平归入违反公序良俗,但德国的此种做法为其他国家(如《瑞士债务法》第21条、《意大利民法典》第

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