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【期刊名称】 《法律科学》
推定研究中的认识误区
【英文标题】 Rethinking Research on Presumption in China
【作者】 劳东燕【作者单位】 清华大学
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 推定;法律拟制;推理;无罪推定;立法权
【英文关键词】 presumption;legal imitation;inference;presumption of innocence;legislative power
【文章编码】 1671—6914(2007)05—0117—(10)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 5
【页码】 117
【摘要】

当前有关推定的研究存在三个误区:在基础观念层面,将推定混同于个案性的事实推定或法律拟制;在效果界定层面,无视推定类型的多元性,而对其效果做单一的甚至错误的界定;在价值评价层面,对刑事推定的适用持毫无保留的肯定态度,轻率地认定刑事推定与无罪推定原则之间并无冲突。文章认为,推定与推理在约束力的来源与是否具有普遍的强制性上存在本质区别;不应以单一的标准抽象地区分推定与拟制;推定的法律效果具有多样性,界定其效果须考虑五个因素;刑事推定在威胁无罪推定所代表的基本内容与价值的同时,又侵犯到被告入的权利,还可能涉及立法权的实质合理性问题。

【英文摘要】

There ale several problems in the research on criminal presumptions in China.One is to confuse presumptions with inferences or legal imitations,another is to ignore various types of presumption and its various effects,and the third is to misunderstand the relation of presumption with the reasonable doubt rule.This article concludes that:(a)presumption is substantially different from inference in two aspects,and it Can not be distinguished from legal imitation with a single standard;(b)the effects of presumptions are various,and their concrete definitions need to consider five factors;(c)criminal presumptions not only threaten the basic content of the reasonable doubt rule and its value,but also violate defendant’s rights,and they still may be concerned with reasonable scope of legislative power.

【全文】法宝引证码CLI.A.1119734    
  一、推定研究中的认识误区
  作为横贯实体法与程序法的主题,推定问题正日益引起法学界与实务界的兴趣。从现有文献来看,国内学者有关推定的研究大体涉及四个主题:一是推定与证明责任之间的关系;二是推定是否违背无罪推定;三是推定的积极功能或价值;四是推定的逻辑基础。应该说,这些主题的确是推定领域需要研究的重要内容。不过,现有研究对这些基础问题的处理,方式和结果总体上均不令人乐观。由于将推定与个案中的事实性推理或法律拟制混为一谈,且未认识到推定类型及其效果的多样性,现有研究始终无法说明推定的本质,也理不清推定与证明责任之间的关系。此外,由于未能充分注意刑事推定区别于民事推定的特殊性,几乎所有的研究者都对刑事推定持乐观的认同立场,而并没有注意到其对无罪推定原则所代表的基本内容及价值与被告人权利所构成的威胁。
  (一)基础观念的理解误区
  1.将推定混同于个案性的事实推理。从现有研究来看,国内学者在论及推定时,经常将之与个案性的事实推理混为一谈[1],断言“运用间接证据对待证事实作出推论性假定的认定事实方法,就是推定。”{1}92类似的表述可谓比比皆是。此类研究往往将事实上的推定与法律上的推定相提并论,认为事实上的推定是推定领域需要研究的重要内容,因为它在推定中占了相当大的比重。将推定混同于事实性推理的后果无疑是灾难性的。它使得有关推定与证明责任、推定与无罪推定的关系、推定的价值等方面的研究陷入极度的混乱,甚至出现导向性的谬误。
  2.将推定混同于法律拟制。推定与拟制都是为立法者所常用的制度技术,两者明显属于不同的范畴,现有研究却经常将推定与法律拟制混为一谈。有的学者将推定直接等同于拟制;{2}471有的承认两者之间存在区别,但其所提供的标准却存在严重的缺陷,因而,或者认为刑法规定不满14周岁的人无刑事责任能力属于拟制,{3}38或者将我国《继承法》第25条的规定[2]与《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国继承法)若干问题的意见》第2条的规定[3]视为拟制。{4}170—171
  (二)推定效果的界定误区
  推定的效果显然与证明责任的分担有关,但它究竟改变的是什么,这是令研究者颇为困惑的问题。对此,国内学界大体有四种观点:1.推定转移举证责任;2.推定转移说服责任(或证明责任)[4];3.推定导致证明责任的倒置;{2}4694.推定导致被告方需要承担抗辩责任。{4}79
  1、2两种观点各有其合理性,但存在一个共同的缺点,即持有者对推定的效果做单一化的理解,且往往语焉不详。3、4两种观点的谬误或不足则显而易见。证明责任的倒置是指,与“谁主张谁举证”的一般证明规则相反,提出主张者不承担证明责任主张即成立,除非对方能拿出证据证明主张不成立。就推定而言,提出主张者的控方必须首先证明基础事实存在,才存在通过推定认定待证事实的可能,被告人并非一开始就承担反驳的责任。而且,证明责任的倒置毫无疑问与无罪推定的要求相违背,后者要求控方确实充分地证明有罪主张所涉及的每个犯罪构成要素事实;倘若允许将这种责任转嫁到被告人身上,则被告人实际上就等于要承担证明自己无罪的责任了。至于4,抗辩责任与证明责任是什么关系,始终是持此观点者必须回答的问题。以抗辩责任是为保护被告的利益而设,不会产生恶化被告人诉讼地位的法律后果为由,而将其区别于证明责任的看法,显然值得商榷。被告方不提出证据对待证事实的存在进行反驳,便将因控方主张成立而承担不利的后果,这样的责任当然属于证明责任的范畴。辩护权的行使完全可能包含一定程度的证明责任。比如,在主张存在精神病或正当防卫的情形时,被告方在辩护过程中至少需要承担提出证据的责任。
  (三)推定评价的价值误区
  从现有文献看,国内学者大多对推定的适用持毫无保留的肯定态度,且对刑事推定是否具有区别于民事推定的特性不予置评。论者明确指出,推定能够减少不必要的证明或避免难以完成的证明,具有降低诉讼成本、加速诉讼进程与确保司法的公正和效率等功能[5];有论者则认为,推定的出场是为了弥补证明的不足,证据证明不可能完全连接实体与程序,其间的距离需要推定来缩短。{40}论者对推定的乐观评价主要基于两点:一是推定的认定具有客观依据,即基础事实与待证事实之间往往存在“常态联系”或“普遍的共存关系”;二是推定赋予不利方充分的反驳权利。在此基础上,论者进一步认定刑事推定与无罪推定原则之间并无冲突[6]。
  以下论述将主要针对三个认识误区所涉及的问题而展开。在厘清推定、推理与法律拟制之间的区别的基础上,本文将对推定的各种效果及相关的影响要素做出交待,并力图揭示刑事推定与无罪推定原则之间的内在紧张关系。
  二、推定、推理与法律拟制
  (一)推定与推理
  推定一般依据以下逻辑方式运作:只要存在事实A(称为“基础事实”或“已证事实”),就必须或者可以直接认定事实B(称为“待证事实”或“推定事实”)成立。不过,这很难说是推定的严格定义。因为据此,依据证据在个案中所做的事实推理也会成为推定,这样的推理实际上是逻辑学的严格究主题,而非法学所要研究的内容。现实生活中,推理是人们每天都在运用的常识性过程。比如,早上出门发现地面潮湿,于是便得出昨夜下雨的结论。推理过程的运用也贯穿于整个审判过程。多数证据是间接证据,所以便要求裁判者运用经验与逻辑来得出与事实相关的结论。很显然,推定可能(但并不必然)会以推理作为其经验或逻辑基础,但二者之间存在重要的区别。如果推定只是与具体的证明过程相关,而对抽象的证明责任殊无影响,就应该将推定交给逻辑学去研究,而不是视为法律问题来对待。这意味着,必定存在某些特殊的属性或特征,使得推定区别于个案性的事实推理。
  推定的适用无疑对主体具有一定的约束力。在基础事实A存在时,主体必须认定或者可以认定B成立,而不能得出非B的结论。推理的适用也有定规,主体不能随心所欲地得出结论。不过,与后者相比,推定的约束力具有两个明显的特征。一是推定的约束力来源于法律规则或规范性的法理。推定中的基础事实具有某种超逻辑的人为价值,这种人为力量通过证明责任的分担而获得,由法律规则或者规范性的法理所直接赋予。换言之,法律赋予基础事实一种额外的、超自然的力量,这种力量为基础事实本身所不具备,后者本来并不具有允许或要求裁判者认定待证事实的充分证明力,也即本来不足以认定待证事实或无法使相应的认定正当化。{5}312—313只是由于推定的存在,裁判者才可以或必须将待证事实的存在视为理所当然。二是推定的约束力具有普遍的强制性。这与推定的约束力来源于法律规则或规范性的法理直接相关。立法者或司法者借助类型化技术,将某些类型的基础事实与待证事实的联系通过推定的技术固定化,从而使推定具有一般意义上的约束力。
  推定本质上是法律问题,涉及法律上的风险分配,而推理则是事实问题,属于裁判者自由心证的内容。正是由于推定属于法律问题而非事实问题,普通法国家才会将之放在法官对陪审团的指示之中。与作为法律规则的推定不同,推理是为人类理性与经验所保证的、事实裁判者可以在既定事实的基础上做出的一种推断,它是在没有法律规则的指导效力影响的情况下从前提中推出结论的过程。{6}290因而,推理完全是一个事实层面的范畴,它的约束力来源于人类的思维逻辑与经验常识。同时,由于推理需要以具体的证据材料为基础,而具体案件中证据情况又千差万别,因而推理的约束力往往是个案性的,不具有一般的意义。
  《美国加利福尼亚证据法典》第600条明确规定,推定是对事实的一种设定,法律要求从诉讼中已发现或确立的另一事实或另一组事实中做出此种设定;推理则是指从已发现或确立的另一事实或另一组事实中,可以合乎逻辑地、合理地得出事实的推断。可以说,推定所具有的规范性的约束力是其区别于推理的关键,也使对推定的探讨具有重要的法律意义。推定涉及抽象意义上的证明责任的配置问题,被告人被要求承担一定的提出证据的责任或者说服责任,而控方则会因此受益,使自身的证明负担得以减轻[7]。推定所具有的这种特殊功能,可能会危及无罪推定所代表的基本价值,即任何人都不能被定罪,除非控方以法定的证明程度完成对犯罪构成要素的证明。此间涉及的问题是,控方的证明负担是否能够任由推定无限度地减轻而并不违背无罪推定?如果承认控方的证明负担基于无罪推定而存在某种法定的底限,则必然需要探讨推定是否可能突破此种底限的问题。推理所代表的只是基于思维逻辑的事实性推断,它并不影响证明责任的分配或其他证明事务,当然也不可能与无罪推定扯上关系。谁敢欺负我的人
  不难发现,事实上的推定实质上就是推理。它对法官的自由裁量权并无法律上的约束力,并不涉及法律问题,而属法官自由心证的范围。证据的推理过程与裁判者个体的自由心证有关,故而,人们完全可能从同一基础事实中得出不同的推理结论。相反,人们不可能从同一基础事实推定得出不同的待证事实,推定的约束力来源于规范,.而非弹性较大的社会一般观念。对事实推定的不当用法,是导致推定领域产生众多误解与混乱的根源之一。为了避免误解,应当还事实推定以原貌。事实推定与证明责任无关,而只涉及心证过程中对证明力的评价,它通常是指证据的一般情势,有时也指基于生活经验而形成的表见证明。因而,正如德国学者所言,“事实推定”作为一个法律现象是多余的,在司法实践中要避免使用该概念。{7}87
  (二)推定与法律拟制
  法律拟制是有意地将明知不同者,等同视之,其目标通常在于将针对一构成要件事实(T1)所作的规定,适用于另一构成要件事实(T2),从而赋予二者相同的法律后果。作为一种立法技术工具,拟制具有指示参照、执行限制或说明的功能。它经常在维持法律表面不变的情况下改变法律规范,或者在无法确定T2是否属于T1的一个事例时用于彻底排除疑义。{8}262—263刑事立法中,最典型的拟制例子是对法人/单位作为犯罪主体的法律人格拟制。法人被按照自然人的特性构建,通过模拟的技艺,无生命的“法人”被改造成能够实施刑事不法行为与具有犯意的人。此外,《刑法》第155条规定也应当视为拟制。走私的本质是将物品携带出境或入境,而直接向走私犯购买走私物品或者在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖特定物品(国家禁止进出口的物品或国家限制进出口的货物、物品)的行为都发生在境内,原本不能归人走私的范畴,只是因为立法强制性地将其与走私划上等号,此类行为才会按走私罪来处理。
  拟制多适用于刑事实体法领域,一般具有两种法律效果:一是人罪的效果,即将原本不符合犯罪构成要件的要素视为符合;二是改变刑事责任的效果,即将原本符合A罪之构成要件的行为纳入B罪的范畴。基于此,拟制只有立法者才允许使用,司法者倘若使用拟制,就会因无端造法而违背罪刑法定。此外,拟制的法律效果是不容反驳的,它是一种实体法的规则,而与证明责任无关。即使被告人提出充分的证据证明T1与T2并不相同,也不妨碍将T1认定为T2,更不会因此影响被告人的刑事责任。
  与此相对,推定则是立法者与司法者都可能运用到的制度技术。推定总是涉及证明责任的事务,往往将提出证据的责任或说服责任转移到被告人身上,大多数推定是可反驳的。控方对基础事实的证明,并不能径直得出待证事实成立的定论;只有被告人未能提出反驳证据或者未能说服裁判者待证事实不存在,才能使对后者的认定成为结论性的。法律并没有将基础事实与待证事实等同视之,或者赋予二者相同的法律效果。就此而言,拟制与推定的区别是显而易见的,容易与拟制混淆的只有不可反驳的推定。
  与拟制一样,不可反驳的推定本质上也是一种实体法规则,它“使得基础事实成为决定性因素,而待证事实在法律上不具有相关性”。{9}52换言之,控方对基础事实的证明等同于对待证事实的证明。在此,法律实际上并不听取相反的证据,而赋予二者完全相同的法律效果。此类推定与证明的相关性,正像实体法中的其他变化与证明的相关性一样。这意味着,人们无法从法律效果上区分拟制与不可推翻的推定。二者的区别主要在于:1.法律上的性质不同。不可反驳的推定是要求“把某个既定的要件事实视为已经被证明,尽管实际上法官无法从生活事实中获得对该要件事实的心证”;拟制则要求“把一个既定的要件事实视为存在,尽管事实上它不存在”。{12}77换言之,拟制虚构的是T1与T2之间的相似性,而推定虚构的只是待证事实在诉讼中的存在或者被证明。2.两种事实之间的关系不同。在不可反驳的推定中,基础事实与待证事实之间存在合理的联系,即在通常情况下,基础事实的存在往往意味着待证事实为真。拟制中的T1与T2之间则不存在这种常态性的联系;相反,T1与T2存在本质性的差异,并且立法者也意识到这种不同,只是基于特殊的考虑而强制性地将事实上相异的事物在法律上视为相同。3.设立的目的不同。关于不可反驳的推定,基础事实与待证事实跟现实生活原则上是一致的,仅当其与现实生活不相符时,才体现现立法者的意志;而拟制彻头彻尾是立法者意志的产烟目的是获得违背现实生活逻辑的相似性。4.证明内容上存在差异。在不可推翻的推定中,控方既可以通过证明基础事实而认定待证事实存在,也可以直接证明待证事实存在。在拟制的情形下,控方只能对T1进行证明,而不可能直接证明T2存在。因为如果T2本身存在,就根本无需运用拟制的技术。例如,刑法规定不满14周岁的人无刑事责任能力属于不可推翻的推定,而非拟制。从社会一般观念来看,未满14周岁的未成年人心智尚未成熟,所以,通常欠缺足够的辨认能力与控制能力,认定其为完全无刑事责任能力人符合现实生活的逻辑。
  推定的法律效果具有多样性,因而,抽象地谈论其与拟制的区别,或者试图给出单一的标准划分二者,都不可避免地会导致谬误。比如,以能否反驳或者对证明责任的影响为标准,只能区分拟制与可反驳的推定,而无法划定拟制与不可反驳的推定之间的边界。而将是否以概率作为建立两事物之间关系的基础构建为推定和拟制的本质区别,{4}171则会导致将某些推定错误地归入拟制的范畴。的确,多数推定以基础事实与待证事实的概率联系作为基础,但并非所有的推定都是如此。无罪推定就缺乏这样的概率联系,从概率来看,多数被告人都是有罪的。民法中,这样的推定例子也不少。比如,连续承运人对货物损毁的责任,各国立法通常推定为第一承运人或最后承运人所损坏。在此类推定中,基础事实并无真实的证据力,因而推定完全是任意的。它纯粹基于实务的理由而被创设,即这是托运人能够有效受到保护的唯一方法,法律试图通过对承运人施加严厉的责任而对托运人进行保护。再如,相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡时推定没有继承人的人先死,也明显背离所谓的概率原则。这意味着,推定完全可能建立在缺乏概率联系的基础之上。只是由于缺乏概率基础而将这样的推定解读为拟制,是荒谬的。在此,立法者并非意在虚构某种相似性,而是通过推定来构建某种权利或者解决程序中的僵局。
  拟制与不可推翻的推定在理论上存在重要的区别,不过,由于最终的法律效果相同,二者的区分对于实务的意义较为有限;相应地,混淆二者不至于造成太大的偏差。将拟制与可反驳的推定混为一谈,则可能产生严重的后果:将可反驳的推定错认为是拟制,会剥夺被告人反驳推定的权利;反之,将拟制误读为可推翻的推定,则可能使立法意图完全落空。
  三、推定效果的多元性与影响因素
  推定无疑是一个复杂且意义丰富的词汇。有学者曾言,对“推定”术语的使用是如此地多种多样,以致剥夺了该术语的许多有用性;在该术语的所有界定之间,很难发现任何共同的意义。{10}209不同的用法往往意味着不同的效果。美国学者Morgan曾归纳出推定的八种效果[8],Laughlin也对普通法国家对推定的八种用法做过列举[9]。在推定的诸多用法中,最为常见的是三种:一是推定的不利方(即被告方)只要提出能够合理地发现推定事实不存在的任何证据,推定就不产生效果。一旦推定被推翻,则待证事实存在与否的问题,将在仿佛不存在推定的情况下被决定。推定的这种效果在美国法中称为Thayer规则,它是Thayer、Wigmore等学者所认同的立场,并出现在无数的判例中。二是基础事实的确立,将使说服责任及提出证据的责任放在推定的不利方身上。该种效果被称为Morgen规则,为Morgen、McCormick等学者与美国《统一证据法典》所接受。三是所谓的允许性推定,即裁判者可以将形成推定的基础事实视为待证事实存在的充分证据。《美国模范刑法典》所确立的推定规则体现的便是这种允许性的态度[10]。在1979年的Ulster County Court诉Allen案[11]中,美国联邦最高法院首次在判例中将推定分为两类,即允许性的与强制性的,并对每类推定适用不同的“合理联系”标准,使允许性推定变成一般的证据审查的充分性问题[12]。
  推定的不同用法在效果上的相异性,主要取决于以下五个因素:1.推定效果是强制性的还是允许性的。如果基于给定事实的确立,裁判者必须假定另一事实也存在,则推定具有强制性;反之,如果强制性的设定停止发挥作用,而被赋予倾向于证明特证事实存在的证据效果,则其是允许性的。2.推定效果是否容许反驳或推翻。允许提出证据推翻效果的推定,通过支配说服责任而修正了当事人之间的证明关系;不可推翻的推定改变的则是证明主题而非证明关系。3.反驳证据的量。即推定的效果是提出任何反驳证据即被推翻,还是需要提出实质性的证据或者证据必须达到一定的数量才能被克服。4.说服的内容[13](或要求证明的程度)。推定的不利方是说服裁判者相信现有证据不足以做出待证事实存在的认定即可,还是必须说服其相信无法确定待证事实存在与否,或者使其相信待证事实不存在。很显然,说服内容的不同意味着证明程度要求的不同,它将直接影响推翻推定的难度。前三类情形中,推翻的难度及其所要求的证明程度呈渐次升高的状态,相应地,对推定不利方的不利程度也渐次递增。在说服裁判者相信现有证据不足以做出待证事实存在的认定的情形中,推定转移的只是提出证据的责任,推定的不利方必须说服裁判者对待证事实的存在产生合理的怀疑,而排除合理怀疑(或证据确实

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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