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【期刊名称】 《刑事法评论》
论抽象危险犯的法益构造与界限
【作者】 李婕
【作者单位】 安徽大学法学院暨安徽大学台湾研究中心{讲师}
【分类】 刑法总则【期刊年份】 2016年
【期号】 1(总第37卷)【总期号】 第37卷
【页码】 363
【全文】法宝引证码CLI.A.1233751    
  
  抽象危险犯是指立法者依照其生活经验大量观察,认为某类行为对于特定法益具有典型危险,而规定只要实施该行为就构成犯罪的类型行为。《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑法修正案(九)》)将与境外恐怖活动组织或人员联络行为(120条之2)、在法律规定的国家考试中组织作弊行为(第284条之1)、伪造、变造居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的文件(第280条)等行为处以刑罚,表明抽象危险犯的防线不断前移。刑法分则中不少抽象危险犯保护的法益都是某种社会管理制度、社会秩序等超个人法益、亦有不少帮助类行为采用抽象危险犯的立法方式独立为新的罪名。立法的先行促使理论界关注抽象危险犯的法益问题:日益蓬勃发展的超个人法益与传统法益有什么区别?抽象危险犯的法益内涵如何理解?以何种标准确定法益边界,才能使抽象危险犯的规制范围更趋科学?这些都是理论研究无法回避的问题。
  一、超个人法益之质疑与澄清
  《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)中的抽象危险犯多数分布在公共安全犯罪、食品安全犯罪和金融犯罪中,其法益主要是超个人法益。如果说食品安全制度是公众健康的保障,为何非法持有伪造的空白信用卡这种丝毫未侵犯个人财产的行为也构成犯罪?由此我们不得不思考,超个人法益到底是什么?在个人法益与起个人法益的发展变化中,如何避免刑法在机能化[1]道路上越走越远?
  (一)超个人法益概念之厘清
  根据法益所有者不同,法益分为个人法益与超个人法益。超个人法益又称集体法益,是个人法益的集合体,通常表现为对某些制度或系统安全的信赖。[2]例如,《德国刑法》第324条污染水域罪处罚“未经许可污染水域或对其品质作不利改变的行为”,其保护的法益是生态系统平衡;《德国刑法》第149条预备伪造货币和有价票证罪的保护法益是公众对经济系统安全的信赖。自从20世纪70年代德国刑法呈现犯罪化趋势以来,刑法学界展开了个人法益与超个人法益的热烈讨论,其中法益一元论和法益二元论的争论最为激烈。
  1.法益一元论简介
  法益一元论以法兰克福学派为代表,其法益一元说被称为“人本法益观”,认为国家不是自我目的,其存在必须促进入类生存的发展与安全。[3]法兰克福学派认为,公众是由个人组成的,个人法益与超个人法益也必须遵从“推导关系”,即超个人法益是“个人法益的保护可能性的条件”,保护超个人法益是为了更好地保护个人法益。具体而言,法兰克福学派的法益一元学说主要有三个主张[4]:
  (1)同为实害犯,超个人法益的刑度应低于个人法益,因为前者的实害只是后者的间接危险。超个人法益越是远离个人,或行为对个人法益的实害可能性越小,刑度就越轻。
  (2)超个人法益是对个人法益前阶段的保护,立法应尽量减少超个人法益的未遂犯和过失犯,因为在侵犯个人法益的犯罪中这两种犯罪类型就已经是例外。
  (3)刑法典与附属刑法任务的区分:刑事刑法指所有在刑罚类型与强度上可与核心刑法相提并论的刑罚规定;附属刑法指与前者相较之下微弱的以及秩序法里的刑罚规定。法兰克福学派认为,两种刑法的正当性来源都是法益保护,差别在于立法技术。刑事刑法包含“古典个人法益的全部实害行为,以及一些严重明显的危险行为”,附属刑法处罚的行为类型是“经验上典型地对高价值法益造成危险的行为”。附属刑法中的行为是导致法益危险的典型原因,但若与刑事刑法的危险相比较,则远较轻微,所以附属刑法规范提供个人法益前阶段的刑法保护,抽象危险犯应规定在附属刑法中。
  2.法益二元论之主张
  法益二元论最重要的代表人物是缇德曼(Tiedermann)。在他看来,个人法益与集体法益是互不约束、各自独立、权利平等的两个种类。缇德曼重点研究经济犯罪领域的超个人法益,他认为在参与有秩序的经济过程中,个体的生存利益在法律上仅仅是间接的、靠后的,共同利益对一个有秩序的经济过程的促进更加重要,立法者自然可以通过牺牲个人法益来扩张对集体法益的保护。[5]
  此外,哈尔西(Hefendehl)和库伦(Kuhlen)也认为,超个人法益是所有个人的共同利益,只是无法直接还原为个人法益,以及无法确切限定其在特定种类的个人利益。他们提出了超个人法益的两个特点:不可分配性和非排他性。库伦分析道公共财的典型特征是,任何人皆可利用,不可能被排除在外,个人在公共财上所享有的利益便是这种利用可能性。”例如,国家提供各种行政、立法、司法功能,这些公共服务无法具体地分配给个人,且任何公民皆可使用。[6]
  由此可见,法益一元论与法益二元论的分歧主要在于:法益一元论认为,个人法益优于超个人法益,超个人法益能够还原成个人法益;法益二元论认为,超个人法益是独立于个人法益的、需要刑法优先保护的法益。
  (二)超个人法兹与个人法益的利弊分析
  事实上,法兰克福学派从不否认超个人法益的存在,只是认为超个人法益是派生的被保护的利益——只有当集体法益能够被还原成个人利益时,才能得到认可。从理论产生的背景上看,法益一元论产生于19世纪“夜警国家”的思想之上,法益二元论源起于20世纪社会本位思想,认为国家任务不再只是基本生活需求的直接保障,而要为公众的发展与安全提供服务。[7]因此,法益二元说适应国家任务的改变而改变,在保护个人法益之外也保护越来越重要的集体利益;反之,法益一元说固守在19世纪的国家任务——仅能为个人防卫危险之必要而为最小干涉。两者的优点互为对方缺点:法益一元说固然能将超个人法益限制在狭小范围,较少干涉人民自由,但却无法跟上社会变迁——当人民需要帮助时,只会对他指明个人的自由领域在哪里;反之,法益二元学说与时俱进,却有过度干预自由的危险。但不能因为危险,就让刑法在国家任务的实现上袖手旁观,社会更不可能因为刑法不参与就停止改变!
  因此,超个人法益应该肯定,但也必须明确超个人法益的界限和范围。“随着社会的发展,集体主义和实证主义冲击着传统的法益理论,公共法益在各国立法中得到了承认。不断发展的刑法,已经结束了保护重大的个人法益的核心刑法的观念。”[8]超个人法益为现代刑法的扩张提供了理论依据,表面上看赋予了法益与时俱进的现代内涵,实际上则偏离了法益的自由精神和立法批判机能。德国刑法中保险金诈骗罪的法益是集体法益,但学者许乃曼认为该罪的法益是虚假的集体法益,其背后隐藏的是个人投入保险业的财产。”[9]所以,如果固守“为了集体利益而牺牲个人利益”的超个人法益观,就回到了古典时期权威主义国家思想中,与法治国的思想背道而驰。
  所以,《中华人民共和国刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》增设新的抽象危险犯,是刑法应对转型期不断涌现的新型犯罪的必要之举,亦是法益理论随着社会的变化与时俱进的体现,且我国刑法并未在机能化道路上走得更远。因为这些是将恐怖活动、交通肇事、有毒食品添加物质等危害结果的前阶段行为予以禁止,以实现对目的法益的补充保护,并没有将生态系统的平衡、公众对金融活动的信心等高度抽象化内容上升为法益。但同时我们也要清醒地认识到,承认有成立新的、与个人法益无关的超个人法益之可能,只是国家干预的可能性起点;刑法学研究的重点是如何探索超个人的清晰内涵,如何为超个人法益划定边界。
  二、抽象危险犯法益之内涵
  在法益学说史上,威尔哲尔主张的现实法益观与施密特霍伊尔提倡的精神的法益观相互对立,引发了法益构造的长久争论。虽然“德国刑法界至今也没有就法益概念达成一个较为一致的观点”[10],但刑法学界试图探索法益构造的理论未曾中止。
  (一)国外学者关于抽象危险犯法益的观点及评析
  1.法律系统安定化
  德国学者耶塞克将法作为行为人的期待、预期安定化的社会系统的机构看待。风险社会的制度化与社会的机能化并非仅限定在对复杂社会系统框架下态度的期待、预期的制度化,而是与抽象危险犯相关。“抽象危险犯中的法益侵害尚未发生,但为防止重大损害发生,必须加强对危险所在的环境、制度的保护。从社会伦理的立场来看,抽象危险犯保护的是犯罪构成要件的社会机能这种特殊的系统,因此一定的行为规范在刑法上值得保护。”[11]
  2.法律上被保护的社会价值或利益
  德国学者布莱茨认为,抽象危险犯的法益,是在法上被承认或者被保护的社会价值或利益。法益与法益客体是不同的,后者是法益的具体体现。例如,杀人罪中的法益是生命这种抽象的或者观念上的形象,但是法益客体就是体现这一概念的A的生命。[12]布莱茨通过刑法反作用的正当性来论述法益的损毁,他认为,被视为不法前提条件的行为人的态度无价值,存在于法益侵害意图的作为或者不作为之中。第一,行为指向一定的法益侵害;第二,侵害行为超越了个人的、连接法律中个人关系的法社会信赖的基础,即排除了法社会其他成员的信赖,导致信任危机的蔓延。[13]因此,布莱茨认为,在法益侵害或者危殆化的场合,理念上被理解的法益和与之相关的行为成为判断素材,行为无价值受到重视。一言以蔽之,抽象危险犯的法益损毁,表现为对法秩序的反抗及与法敌对的意思活动。
  3.财安全利用或处理的可能性
  金德霍伊尔认为,抽象危险犯的法益指向财的安全利用或者处理的可能性。例如,某人对其财利用、处理之时必须采取措施避免对他人的侵害或危险,汽车驾驶员在驾驶之际必须牢记不能饮酒、不得违反限速规定等交通规则,以使其他人对财的利用、处理成为可能。金德霍伊尔这里的安全性概念,分为自律的安全性与他律的安全性。前者如法律上被允许的赌博,无论怎么掩盖财产损害的事实,这种危险与损害的证明是使用法律手段不应该被回避的利益冲突。与此相对,后者指过度的消费行为或者仅仅由于这种行为而使他人无法对财加以利用的意思。在安全性定义的基础上,金德霍伊尔提出,抽象危险犯的规范,是禁止损毁,是为财的平稳处理所必要的安全性条件。从金德霍伊尔考察的视角来看,具体危险犯中的危险是主行为的完遂,即以无法防止的损害行为为对象;而抽象危险犯是以帮助行为即与损害相关的行为为规制对象。[14]
  4.对上述观点的评析
  抽象危险犯的行为不少是日常生活与生产活动中的行为,这些行为在法律上往往处于违法和适法的边缘。耶塞克将刑法的任务求诸社会基本制度的保护,以限定刑法的管辖领域,试图从行为手段的构造来说明规制这些行为的正当性。但是在日新月异的现代社会,仅仅从规范机能的侧面与社会目的的达成来使用刑法的话,能起到什么犯罪限定作用呢?法律系统安定化过于概括,无法指导抽象危险犯的法益认定。
  布莱茨从行为无价值侧面探讨了抽象危险犯的法益,提出了根据行为手段认定法益危殆化的方法,较为清晰地描述了抽象危险犯法益的指向。但是,布莱茨忽略了行为客体在法益中的地位,例如,持有国家绝密、机密文件罪中,持有行为是中性的,行为客体的特殊性与持有行为相互作用才构成行为无价值。而且,布莱茨过于重视态度无价值在抽象危险犯法益中的地位,可能使刑法陷入“心情刑法”的泥潭。
  金德霍伊尔提出的“财的安全利用或处理的可能性”能够解释绝大多数抽象危险犯的法益,例如,醉酒驾驶行为改变了“机动车安全行驶”的状态,非法持有枪支行为改变了“枪支应当由法定主体持有”的安全状态,生产、销售有毒有害食品行为导致了“公众健康无法保证的不安全状态”。但是这里“财”如何理解、“安全性”在具体案件中怎么判断,则是抽象危险犯法益内涵有待明确之处。
  (二)法益内涵的构造
  1.我国学者关于法益内涵的观点
  探索抽象危险犯的法益构造,首先要认清法益的内涵。我国学者从不同角度探索了法益内涵,例如有学者提出,法益的生成需经过个体诉求、社会承认、法律确认三个阶段。[15]有学者认为,刑法保护超个人法益需满足四个要求:具有价值上的重大性、排除不真正的超个人法益、具备必要的明确性和符合比例原则。[16]有学者认为,法益概念必须以宪法为基础,遵循罪刑法定对保护客体的实证限制原则、刑法谦抑原则和实害原则。[17]还有学者认为,法益应具有因果变更可能性、立法者价值之判断、限于现存之对象的性质。[18]
  2.对上述观点的评述
  上述观点从不同角度提出了法益概念的核心内涵,虽然表述不同,但都体现了法益概念应受刑法基本原则约束的特点。法益作为刑法上的基础概念,在生成层面,应当以宪法为基础,受到宪法人权保障原则、比例原则以及刑法上明确性原则、实害原则等限制;在法益构造方面,应当考虑价值因素和实证因素,以此指导具体案件中法益侵害的认定和判断,即上文提出的“因果变更可能性”“现存对象”之规制等要求。
  (1)抽象危险犯法益之生成
  有学者按照法益与实定法之间关系将法益的概念归结为三大类:后法性法益、先法性法益与宪法性法益。后法性法益是指通过法律建构的法益,例如,税收制度、货币体系等是通过立法来创设的,位于实定法之后的概念。先法性法益在立法者制定法律之前就预先存在,这些利益的存在并非法治的产物,而是社会本身的产物。[19]例如生命、健康、财产等在法律制定之前就已经客观存在,它们可以为立法提供“榜样功能”。宪法性法益置于宪法之后、刑法之前,“在以个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围内,有益于个人及其自由发展的、或者是有益于这个制度本身功能的一种现实或者目标设定。”[20]
  抽象危险犯的法益不是先法性法益,因为枪支管理制度、食品卫生安全制度明显是立法者创立的概念。如果抽象危险犯的法益是后法性法益,那么由此导致的直接结果就是,抽象危险犯法益的界限来源于刑法的规定,从而使法益失去了限制恣意立法的作用。很多情况下,立法者在判断哪些利益应当受到保护时并不存在规范性的评价标准,他们作出这个决定的限制可能只来源于其自身的政治倾向和价值偏好,其结果将是“法益对刑事立法界限的限制以失败而告终”。[21]因此,抽象危险犯的法益属宪法性法益,即根据宪法设立的某些制度、权利、价值等内容,刑法通过将部分宪法上的制度、权利、价值等内容规定为抽象危险犯的行为客体中,从而使其上升为抽象危险犯的法益。
  (2)抽象危险犯法益之构成
  如果说抽象危险犯法益的生成是刑法对民众呼声的回应,通过颁布修正案的形式将部分超个人法益纳入保护范围的体现,那么抽象危险犯法益的构造则应从法益本身来探索。有学者提出,法益之“益”是二部四分结构,“益”的实部是其存在基底,是行为指向的行为规范和制裁规范;“益”的虚部是其价值所在,包括立法者确定的实然价值和批判现实的应然价值。这种二部四分的“仿复数”结构是所有合理的法益概念的共性或胚胎,现实中的法益可能只具备法益实部和虚部中的某些特点。[22]这一观点较全面地剖析了法益构成,对于深入认识法益概念具有重要的意义。笔者赞同法益二部四分的“仿复数”结构,但认为实然和价值的双重特征是“法”和“益”共同表现出来的,否则二部四分的“仿复数”结构的“益”和其他词组合时,会使得法益的结构和特点混入其他学科领域,造成不必要的混乱。法益一词中,“法”代表“值得法律保护的”价值判断,是法益价值面的体现;“益”代表价值判断的对象,也就是犯罪侵害的对象,这是法益存在面的要求。法益的价值层面体现了值得刑法保护的价值上的重大性,从而将不符合比例原则的内容排除之外;法益的存在面上体现了明确性原则的要求,以划定法益的界限范围。抽象危险犯的法益构造中,一方面体现抽象危险犯在法律上的价值根基,即正当化依据,以合理划定超个人法益的界限,避免抽象危险犯过度扩张;另一方面要体现抽象危险犯法益在存在层面的明确性,避免将“系统的信赖”“制度安定化”等过度抽象的概念作为抽象危险犯的法益。阐明抽象危险犯的法益构造后,仍需进一步分析,抽象危险犯法益的宪法依据何在?超个人法益的正当化根据如何理解?
  三、抽象危险犯法益的正当化根据
  罗德尔菲认为,对于实质的、在刑事立法之前同时又对刑事立法进行约束的法益概念,必须以基本法的精神进行原则上的价值判断。国家和社会不是静止的,而是不断变化前进的,所以,成为国家和社会中作为市民良好的共同生活的前提条件也不是静止的,而是活生生的机能统一体。[23]因此,从国家的根本大法中寻找超个人法益的理论支撑,是探寻抽象危险犯法益正当化依据的重要路径。
  (一)侧防法益之提出
  德国基本法保障人格的自由发展,是法益保护早期化和普遍性法益正当化的根据。既然刑法将个人保护作为最终目的,那么对国家与社会系统中个人活动的前提条件进行保护是必要的。刑法将人类共同生活诸条件的保障作为法益时,也是保护与人类共同生活相关的权益,所以普遍的法益是正当的。对此,雅克布斯提出,抽象危险犯的法益是作为核心法益实现条件的“侧防法益”被保护的。风险社会下,危险源无处不在,某个人不经意的行为就可能导致他人的生命、财产处于危险之中。因此,法律应规制个人行为,设定注意义务,对交往的他人行为形成预期,以避免危险行为出现,进而消除或降低核心法益实现的条件陷入危险的可能性,这是法益保护早期化的正当化根据。[24]雅克布斯提出了“侧防法益”这种“中间法益”,以此实现刑法规制的妥当性。这种中间法益的思路并非个例,我国学者黎宏教授也认为,如果某种利益能成为刑法上法益的基本条件来维持其规制犯罪成立的机能,它就能成为刑法的保护法益。[25]
  国家有义务维持每一个人的人格尊严和自由,以及实现人格尊严所必需的最低限度的条件,即人的生命、身体、自由、名誉、财产等。风险社会中,科技革新、生物技术等越来越多的因素威胁到个人的安全与正常生活,立法者不得不将维持个人安全、自由的基本条件——作为侧防法益加以保护,以更全面地保护核心法益^
  (二)我国抽象危险犯法益之宪法基础
  我国《

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