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【期刊名称】 《法学》
我国刑事立法指导思想的反思
【作者】 陈兴良【作者单位】 中国人民大学
【分类】 刑法总则【期刊年份】 1992年
【期号】 7【页码】 11
【全文】法宝引证码CLI.A.1108022    
  “宁疏勿密”的刑事方法指导思想,形成了刑法条文的原则性规定。在某种意义上,司法机关办案不是在适用刑法,而是在适用司法解释。这在一定程度上可以说是立法权的旁落。
  我们反对刑事立法上的“宁疏勿密”,但也并非主张制定法律必须冗长细致,搞立法上的繁琐哲学。刑事立法应当从实际出发,具有较强的可操作性。
  社会生活发展了,迫切需要法律调整,而按照经验型立法,在没有经验的情况下不能贸然立法,因而出现法律的盲区。立法上不予过问,司法机关只能根据自己的理解去做。无法可依一旦长久延袭,必然形成一种惯性的力量,从而侵蚀有法必依的原则。
  刑事立法不是盲目的,而是在一定思想指导下进行的,因而是有目的的。刑事立法的指导思想,对于刑事立法具有重要意义。本文拟通过对传统的刑事立法指导思想的反思,对确立我国刑事立法的科学的指导思想作一探索。
  (一)刑事立法的粗疏与细密
  刑事立法是粗疏还是细密?对此,我国刑事立法历来坚持的是“宁疏勿密”,即所谓“宜粗不宜细”。其主要理由无非有二:一日适应实际需要,二日方便劳动人民。下面分别加以辨析,以明是非。
  1.适应实际需要作为刑事立法的方针,本来是无可非议的。任何一个国家的刑事立法,都必须从本国国情出发,立足于本国的实际情况制定刑法。然而,作为宁疏勿密理由的“适应实际需要”则并非如此,它是指将刑法条文规定得粗一些,给司法机关留下较大的活动余地,以便适应斗争的需要。例如关于罚金的数额,各国刑法一般都作了明文规定,我国刑法对罚金没作数额幅度的规定。在刑法起草过程中,第22稿曾在总则中规定罚金的一般原则,在分则有关条文中规定罚金的数额,以后修改中考虑到我国地大人多,情况复杂,把数额规定死了,未必适合斗争需要,故又把分则条文中具体数额予以删除。(参见高铭暄:《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》,法律出版社1981年版,第78页)这样的例子在我国刑法中不胜枚举。显然,这一指导思想是值得商榷的。我们认为,以适应实际需要为理由将刑法条文规定得粗疏一些存在以下弊端:其一,为司法机关擅断提供了客观基础,不利于有效地保障公民的自由与权益。立法的目的在很大程度上是限制司法机关的权力,使司法机关有法可依,在法律提供的范围内活动。从前使公民的合法权益得以保障,真正使刑法典成为“人民自由的圣经”。如果法律规定粗疏,尤其是刑法这样关系到对公民生杀予夺的重要法律规定得不够细密,赋予司法机关过大的自由裁量权,应该说,我国司法人员大多数是能够依法办事的,但也不能否认个别的人徇私枉法。如果法律规定细密,那么,以法谋私的现象就难以得逞,或者即使出现也容易发现。而由于法律给予司法人员的自由裁量余地过大,就很可能使以法谋私活动合法化,即在法律允许的范围之内以法谋私,难以实行切实有效的监督;其二,由于法律规定粗疏,发生了有法难依,乃至于法律虚置的现象,使法律自动无效,结果不仅起不到打击犯罪的目的,而且严重损害法律的严肃性与权威性。仍以罚金为例,立法上对数额不予规定,意在有利于运用罚金的法律武器同犯罪作斗争。但实际效果如何呢?罚金适用率之低堪称各刑种之最,在许多地方适用率只有0.5%,有些法院甚至从刑法实施以来没有适用过一件。事实证明,对罚金不规定具体数额,并非有利于运用罚金与犯罪作斗争,而是不利于与犯罪作斗争,这样相反的效果是立法者始料未及的。
  2.方便劳动人民,这又是一个堂而皇之的理由。法律是应该方便民众,但这里存在一个思想上的误区:立法者以为刑法规定越粗疏,条文越少,越有利于民众熟悉法律。但立法的目的到底是什么?是光写在纸面上给民众看的还是为了给司法机关适用的?显然是后者而非前者。但是,在对刑法功能理解上却存在一个重大失误,即将刑法的谕示功能凌架于操作功能之上。我们认为,制定刑法,主要目的在于为司法机关定罪量刑提供法律规格,这种法律规格应该是明确而细密的,具有可操作性。如果离开了这一点,过分强调刑法的谕示功能,从法制宣传的效果出发,将刑法规定得过于粗疏,可以说是“捡了芝麻丢了西瓜”。这样做,表面上看是为民众的利益,实际上恰恰是使民众利益得不到切实有效的保障。这就是我们前面所说的,粗疏的法律使某些以法谋私者有孔可钻,从而发生侵犯公民自由的现象。
  更为重要的是,立法者以“宁疏勿密”作为刑事立法指导思想,追求法律的粗疏,其结果却适得其反,形成“欲疏益密”的状况。我国刑法条文确实是粗疏,但由于缺乏可操作性,司法机关为了适用刑法,不得不颁布大量的司法解释。所有司法解释的篇幅加起来,超过刑法篇幅的数十倍还要多。现在的刑法条文基本上成了原则性规定,离开了大量的司法解释,司法机关根本无法办案。因此,某种意义上说,现在不是在适用刑法,而是在适用司法解释。这种现象难道正常吗?有些刑法著作中提到立法者定义权的旁落问题(参见郑伟:《刑法个罪比较研究》,河南人民出版社1990年版,第7页),而现在的问题岂止是定义权的旁落,一定程度上可以说是立法权的旁落。立法者宁疏勿密的理由之一原本是让民众便于熟悉刑法,但现在大量的司法解释是以内部文件的形式出现的,不要说广大民众无从了解,即使是刑法理论工作者对个别司法解释也难以寻见。把这种现象与“法不可测,威莫大焉”的传统观念相联系或许言之过重,但说它不利于公民法律意识的增强,不符合法制进步和完善的要求,似乎尚属公允。这种立法动机与实践效果的矛盾难道还不令人深省吗?结论不言自明:宁疏勿密,可以休矣。
  应该说,在刑事立法上出现宁粗勿细的思想,决不是偶然的,而是有一定的历史背景的。对此,我国刑法学界有人曾作了精湛的分析,主要是:第一、在长期的内忧外患、战乱频繁的历史条件下,共和国的缔造者强调的是组织纪律性,集中统一的领导,采取下级服从上级、全党服从中央、党政不分的首长负责制,形成上级指示、领导人讲话就是政策、就是法律的局面。在这种情况下,即使作为正式法律制定出来,也难免有随意、粗略、疏漏的弊端;第二、共和国脱胎于半封建、半殖民地的旧中国,二千多年形成的封建的传统、习惯深深地渗透到各个方面,在法律的制定工作中也不例外。

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