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【期刊名称】 《厦门大学法律评论》
“需要国家干预说”与“纵横统一说”经济法学思想考辨
【副标题】 与刘文华教授商榷
【英文标题】 Investigating and Analysing the Economic Law Thoughts of “Needed State Intervention Theory”and “Management-Coordination Theory”
【英文副标题】 Consulting with Professor Liu Wenhua【作者】 刘辉
【作者单位】 厦门大学法学院经济法学专业{博士研究生}【分类】 经济法学
【中文关键词】 需要国家干预说;纵横统一说;谦抑性原理;动态干预;经济法独立性
【英文关键词】 Needed State Intervention Theory; Management-Coordination Theory; the principle of modesty; dynamic intervention; independence of economic law
【文章编码】 DOI:10.3966/615471682019060031010【期刊年份】 2019年
【期号】 1(上半年卷)【总期号】 总第31辑
【页码】 149
【摘要】

“需要国家干预说”与“纵横统一说”一样高度重视经济民主,与中国经济法的历史是相容的。“需要国家干预说”不仅是“国家干预”之法,也是“干预国家”之法,与“纵横统一说”一样强调“市场之手”的运用。“需要国家干预说”主张经济法具有谦抑性,是与三中全会精神相符的。横向经济关系与纵向经济关系的划分并非泾渭分明,“纵横统一说”的主要研究对象与“需要国家干预说”无实质性差异。“需要国家干预说”并不会引发经济法独立性的缺失。“需要国家干预说”与“纵横统一说”均强调经济法调控受体的权利保障,构建体系化的权利保护机制是正确的法律进路。

【英文摘要】

Both “Needed State Intervention Theory”(NSIT)and “Management-Coordination Theory”(MCT)are highly valued the economic democracy, and compatible with the history of China’s economic law. NSIT emphasized that economic law is not only the law of “state intervention”, but also the law of “intervening the state”, also stress the use of “the hand of the market”. NSIT is in accordance with the spirit of the The Third Plenary Session of the 18th CPC Central Committee that the economic law abide by the principle of modesty. The relationship between lateral economic relationship and longitudinal economic relationship is not quite distinct from each other. The research objects of the two theories are essentially the same. NSIT does not lead to the lack of independence of the economic law. Both of the two theories emphasized the right protection of the receptor of the macro-regulation and market regulation by economic law, and the establishment of a system of right protection mechanism is the correct legal approach.

【全文】法宝引证码CLI.A.1280850    
  
  

一、问题的缘起与研究立场

在承认经济法是一门独立的法学二级学科的前提下,围绕经济法的定义、产生背景和调整对象等基本命题,中国经济法学界长期存在着“国家协调说”“社会公共性经济管理说”“纵横统一说”“国家调节说”“国家调制说”“需要国家干预说”等主流经济法学思想。[1]近日,著名经济法学家刘文华教授(以下简称刘师)在《中国经济法“干预论”之批判》(以下简称刘师文)一文中,以“纵横统一说”经济法学思想为理论基础,对国家教育部组织编写的马克思主义理论研究和建设工程重点教材《经济法学》(以下简称《经济法》教科书)中的“干预论”经济法学思想[2]进行了批判,[3]在学界引起了广泛的关注。

在“多研究些问题,少谈些主义”、中国经济法学者将主要学术精力投入具体经济法律制度的反思与建构之中的当下,经济法基础理论研究的缺失让中国经济法是否构成一个独立的法律部门,它与民法、行政法之间的界限如何划分,在法学界都成为一个聚讼未决的问题。[4]刘师文的发表则再一次将中国经济法学者对经济法基础理论的探讨引向深入。

任何一个学术领域学术争鸣的兴起和持续往往意味着学术研究的发展和繁荣,刘师作为中国最早从事经济法基础理论研究的代表人物之一,其对“需要国家干预说”的理论“批判”对于砥砺思想、推动中国经济法学研究的进步无疑具有重要的理论和现实意义。然而,“发现法律体系中的背景‘根据’并对其阐述显然是件困难的工作”[5],笔者讶异地发现,刘师文对于“需要国家干预说”存在着诸多的误解,这些误解也同时成为其部分立论的基础。

“学术批评如果离开了被批评者的观点的原意,这种批评往往达不到有的放矢的目的,反而还会引起一些学术混乱。”[6]本文拟回应刘师基于“纵横统一说”对“需要国家干预说”的批判,通过两说在具体的经济法问题上的比较研究,揭示各自在具体问题上的理论解释力。需要特别强调的是,本文写作的宗旨并不是为两种学说作“非此即彼”与“楚河汉界”的绝对区隔,而是旨在分析不同学说服务于中国经济法学研究发展的理论意义。

二、争鸣的起点:“需要国家干预说”与中国经济法历史和现实脱节吗?

刘师文指出,《经济法》教科书预设立场,以西方经济法为模式,选择性地裁剪历史和现实,将西方经济法中的国家干预作为中西方经济法产生与发展的唯一路径,从而导致该学说与中国经济法之历史与现实脱节。而之所以裁剪中国经济法的历史,隐去国家领导人有关改革的言论,其根本原因是,中国经济法产生形成的历史与“需要国家干预说”的基本理念不相容。[7]其认为西方经济法是由于市场失灵、政府干预而形成的,但中国经济法乃至归属西方经济法阵营的日本经济法都不是这样产生的。[8]

(一)两种学说的事实论基础

刘师在其标志性著作《中国经济法基础理论》中将“纵横统一说”经济法学思想定性为“一种在社会主义公有制基础上对有计划商品经济关系如何进行法律调整的法理思想”[9],该思想于1980年前后起草《计划法》时最早提出。[10]在党的十一届三中全会的路线指引下,《计划法》的起草同志普遍认为,当时无论是经济体制模式,还是法律对经济的调整模式,最棘手、最尖锐的问题是如何解决集权和分权的问题,[11]这是“纵横统一”经济法结合思想产生的重要的思想基础。刘师提出,“需要国家干预说”不符合中国经济法的现实,比如《价格法》中存在紧急干预等;并认为“需要国家干预说”不好解释“中国经济法到底产生了没有”,因为该说将“市场经济的充分发育”作为经济法产生的重要前提,而中国“市场体系不完善”,依此说则中国经济法尚未产生。[12]

事实上,以著名经济法学家李昌麒教授(以下简称李师)为代表的“需要国家干预说”倡导者在其著作中向来不回避对中国经济法产生与形成历史予以介绍。李昌麒教授主编的《经济法学》(以下简称李师教科书)在第一章“经济法的兴起”之第三节“经济法兴起的历史轨迹”中,不仅介绍了“经济法兴起的起点和重点”“经济法在资本主义各个时期的兴起”“经济法在苏联和东欧社会主义国家的兴起”,而且特别设立“经济法在中华人民共和国的兴起”专题,分“基本完成社会主义改造阶段”“全面开始社会主义建设阶段”“‘文革’阶段”“新的历史发展阶段”以及“社会主义市场经济体制确立以后”等不同阶段介绍中国经济法的形成与发展史,并详细介绍了十二届三中全会《关于经济体制改革的决定》、十二届四中全会《关于国民经济和社会发展第七个五年计划的建议》、十四届三中全会《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》、十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定不接我们电话 也不给拒接原因》等重要改革文件精神。[13]因此,我们不能武断地得出“需要国家干预说”经济法学思想基本理念与中国经济法的历史不相容之结论。

(二)“需要国家干预说”高度重视经济民主

申而论之,刘师“批判”“需要国家干预说”与中国经济法历史不相容,其核心的理论逻辑是:经济集中与经济民主的对立统一是经济法产生的最一般、最基本的原因。[14]按照“纵横统一论”的思想建立经济法是最适当、最科学的途径。[15] “国家调节之手、纵向经济关系等,都体现一种经济集中;而市场调节之手、横向经济关系,则体现为经济民主。”[16] “需要国家干预说”只从国家之手一个角度或者说只从“纵横统一说”视野下的“纵向经济关系”——经济管理关系一个方面来看待经济法问题并划定经济法的学科范围,这与中国经济法产生之背景——十一届三中全会以后在保持必要的经济集中的情况下大力发扬经济民主[17]不相融合。笔者认为,刘师创立的“纵横统一说”固然能够对中国经济法产生的历史进行理论概括,并对该学说之下经济法调整范围的划定以及经济法的使命和目标等理论问题具有较强的解释力,但刘师对“需要国家干预说”,特别是对该说之下的“国家干预”的理论内涵显然存在重大误解。

李师特别强调,正确认识国家对经济的干预必须走出两大误区:一是把国家干预与市场经济对立起来,以为市场经济是排斥国家干预的。二是只看到干预的消极面,看不到现代经济干预在价值取向上的积极变化。从各国不同历史阶段的经济干预来看,国家干预经济的过程其实就是国家干预经济的法治化和民主化的过程。[18] “需要国家干预说”不仅不忽视“市场之手”,不忽视经济民主,甚至将经济民主原则列为经济法的基本原则,要求国家对经济的干预必须符合经济民主的基本要求。[19]同时,“需要国家干预说”将国家干预定义为一种“以市场为基础的干预”“以保护竞争为目的的干预”“手段应当走向法治化的干预”“遵循法定程序的干预”以及“范围法定的干预”,严格限制国家干预的“度”,[20]并严厉反对将经济法的控权观误读为滥权观,[21]引入市场之手等各种力量对国家干预进行监督。因此,“需要国家干预说”本身即“内含经济民主理念”。[22]换言之,无论是“纵横统一说”还是“需要国家干预说”,承认经济民主是两种经济法学说之不同学理概括下殊途同归的法理追求。我们并不能轻率地认为其中任何一种经济法学思想理念与中国经济法产生的历史不相容。

刘师列举的实证法上的“价格紧急干预”和“银行干预措施”不仅在“需要国家干预说”之下毫无疑问地归属于经济法的调整范畴,而且“需要国家干预说”对这两种经济立法的理论解释也非常具有说服力。比如,正是金融市场本身的不稳定性和脆弱性催生了2008年全球金融危机的爆发,才凸显出国家强化金融市场干预的必要性。据此,“巴塞尔协议Ⅲ”新增的基于金融体系系统性风险管理的资本、会计、流动性管理等方面的要求才引领着各国金融监管改革立法。[23]李师将国家干预分为“静态干预”和“动态干预”,其中动态干预“通常表现为根据国内和国际经济形势的变迁而采取的非常态下的临时性干预”[24]。《价格法》明确规定的当“市场价格总水平出现剧烈波动等异常状态”下,“国务院可以在全国范围内或者部分区域内采取临时集中定价权限、部分或者全面冻结价格的紧急措施”[25]即属于动态干预行为。

另外,刘师对“需要国家干预说”下经济法兴起的经济原因存在误读。李师教科书明确指出,社会化大生产的发展推动了经济法的兴起,在商品经济发展的低级阶段,经济法不可能“作为一支独立的力量活跃于社会舞台”,只有随着商品经济的发展,特别是“商品经济朝着它的高级阶段即市场经济阶段发展”,“经济法才能成为一个独立的力量在各国法律体系中勃起”。[26]刘师则将此误解为“经济法产生的重要前提是市场经济的充分发育”。

三、“加强”或“谦抑”:中国经济法需要恪守谦抑性吗?

作为对“需要国家干预说”的第二个批判进路,刘师认为,《经济法》教科书所持“干预论”为国家经济治理“设坎”,“没有市场失灵,国家就不应该进行经济调制”的论断过于武断和荒谬。这与“对内搞经济对外搞贸易”的现代社会国家主要职能以及“经济国家”的趋势大相背离。[27]

(一)正确认识市场对资源配置的决定性作用

关于经济法的谦抑性(含谦抑干预理念、谦抑干预原则等)之争,其理论本质是对政府与市场关系的论辩。“现代经济法理论是以对政府的有限理性假设为前提的。”[28] “需要国家干预说”之所以在其名称中冠以受到某些学者质疑[29]的“需要”二字,其根本目的在于表明经济法之基本理论假设和国家干预之初始立场。质言之,“需要国家干预说”是建立在政府有限理性假设之上的,它为国家干预设置了“准确的切入点”——市场缺陷理论,[30]即在市场没有发生失灵的情势中不应当进行国家干预。[31]并且,由于市场缺陷出现的“逐步性”“阶段性”“市场缺陷的相对性以及不同性质的市场缺陷的存在”,市场在不同时期对国家干预的需求在质和量上有差异。[32]因此,经济法应当秉承国家干预与市场失灵相适应原则——即在确实发生市场失灵的场合,国家对经济的干预也要恪守谦抑,与市场失灵的程度相适应。[33]不难发现,经济法谦抑性原理不仅是“需要国家干预说”经济法学思想的学理拟制,而且与十八届三中全会决定关于“市场在资源配置中起决定性作用”的精神不谋而合。

笔者认为,刘师对现代社会国家职能特别是“经济国家”概念的理解存在偏误。“经济国家”是指国家受经济属性的嵌入与公私融合的驱动,超越单纯的政治主权组织而成为经济、社会发展的内生因素与主导力量,在促进经济、社会发展的同时亦引发自身的组织及行为变革。其本质是政府作为经济发展的内在力量,糅合政治属性并将政府作为一个市场主体具有的特质融入生产、交易和分配。[34]换言之,“经济国家”理论虽然高度重视政府在市场经济中的重要地位,但是其重点强调“国家深度融入市场机制”,[35]以“嵌入”市场机制的形式实施经济治理,市场依旧是资源配置的决定性力量。这其实与漆多俊教授“国家调节说”下国家投资经营法中政府作用的发挥有异曲同工之妙。[36]

经济法“一个重要的功能是通过法律调整保证和促进国家调节机制与市场调节机制的有机结合”[37]。事实上,“纵横统一说”与“需要国家干预说”均强调“市场之手”与“国家之手”的协同运用,“需要国家干预说”的宏观调控与可持续发展法律制度能够很好地解释现代社会“经济国家”理论下国家的经济职能。反过来,“经济国家”职能的发挥必须接受经济法学基础理论的检视和追问,即国家在特定领域“嵌入”市场机制,是否造成经济效率的减损、是否构成“与民争利”、是否造成特定领域市场机能的衰减等问题有必要接受“需要国家干预说”对国家干预的基本要求的质问和评价。因此,笔者认为,两种学说本身并不能说明是否与现代“经济国家”职能的趋势相背离。

而如著名新制度经济学家张五常所言,市场之外其他任何的竞争准则,都会引起租值消散。[38]日本著名经济法学家丹宗昭信将经济法定义为“市场机制下建立的经济政策立法体系”,其核心是“维持市场竞争秩序”。[39]经济学家吴敬琏教授认为,市场具有“有效配置资源”并形成“兼容性的激励机制”两大基本功能。[40]我国在完善市场经济体制的进程中,“各级政府对市场的过度干预不但没有削弱,相反还不断增强,这严重抑制了市场在资源配置中发挥应有作用”。恰是政府在刘师所言“对内搞经济对外搞贸易”等所谓现代国家职能的大帽之下过多地干预经济,造就了我国经济的“两个严重后果”:“一是以投资和出口驱动为主要特征的旧的粗放型经济发展方式难以转变,使资源浪费、环境破坏、宏观经济失衡等问题变得愈来愈突出;二是由于各级政府手里掌握太多太大的资源配置权力,造成了权力寻租的庞大基础,也使腐败蔓延,难于遏制。”[41]因此,党中央决定实施的供给侧改革的中间环节是“提高效率、优化结构、纠正资源误配”,“就要发挥市场的决定作用”。[42]与之相对的经济法呼应体现在张守文教授关于新时期政市关系的法律规制方面的论断之中——“法律要着重通过限制政府职能,来明晰和保障市场配置资源的功能”[43],而作为国家干预、调制经济基本形式的经济法必须恪守谦抑并充分保持对市场机制的尊重和敬畏。

(二)正确处理“更好发挥政府的作用”

刘师将国家“过问”经济生活与干预经济等同起来,有偷换概念之嫌。国家“过问”经济生活有多种形式,法律只是其中之一。而以法律“过问”经济,又涉及不同法律的分层介入。比如,王利明教授认为,民法典作为市场经济的基本法。民法总则的出台就“有力地促进了市场经济法律制度的完善”,提高了“国家治理能力”。[44]除民法外,“作为规范市场主体与交易行为的主要法律”,商法也在其规范内容与体系结构中“大量容纳了市场机制与政府职能据以发挥作用的制度措施”,在“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”改革理念下,商法机制发生了由“限定市场、余外政府”模式向“限定政府、余外市场”模式的结构翻转,“对政府权力以正面清单方式管理,对市场权利以负面清单方式治理”[45]也不失为国家“过问”经济生活的重要形式。尤其是在金融法领域,要鼓励和支持金融创新,就必须实现从主动干预到谦抑干预,从全能国家到“瘦身国家”的根本转变。[46]可见,经济法虽然是国家干预经济的基本形式,但其并不是国家“过问”经济生活的唯一形式。[47]

英国规制理论专家安东尼·奥格斯将政府规制分为信息规制、标准规制、事前审批,并认为不同类别的规制形式对市场机制的破坏性存在显著差异:信息规制对市场机制的破坏最小,事前审批最大,标准规制居中。[48]贾科弗则在其“控制策略”理论中将对商事交易的控制分为市场竞争秩序、个体诉讼、公共强制监管与国有化四种类别,并提出四种类别下政府的控制力和对商事交易的影响呈递增规律。[49]这其实印证了“需要国家干预说”中国家干预的“度”与市场失灵的“度”相适应的基本原理。相反,刘师质疑的市场失灵场合下,政府干预的“不坚决”与“不干预”是不同的概念,当市场失灵出现,国家干预的必要性产生,但其手段和程度仍必须与市场失灵的程度相适应,这也就是吴敬琏教授所言的“政府在市场里面起作用的时候要非常注意手段和力度”[50]。比如在金融法中,国家金融调制应当高度关注和科学测量由实体经济要素禀赋所决定的最优金融结构,并以此作为确立国家金融调制权力运用方式和力度的指挥棒和试金石。[51]

刘师指出,“需要国家干预说”只看到了“市场配置资源的决定作用”,却断章取义忽略了中央文件中“更好地发挥政府的作用”,导致政市关系理解出现偏差。对此,吴敬琏教授特别强调,处理“更好发挥政府作用”,关键问题是这里的“更好”是跟谁比?“更好”不是跟“市场对资源配置的决定性作用”相比,而是跟“过去的做法”比。[

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