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【期刊名称】 《政治与法律》
论行政承诺型式化
【英文标题】 On Formalization of Administrative Commitment
【作者】 袁文峰【作者单位】 惠州学院政治法律系
【分类】 行政管理法
【中文关键词】 行政承诺;型式化;行政处理;非行政承诺;形式理论
【文章编码】 1005-9512(2014)08-0049-14【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 8
【页码】 49
【摘要】

承诺的普遍存在、司法适用标准不甚明确和社会认知的混乱催生了行政承诺型式化的现实需求;我国学界目前的研究现状和行政承诺型式化利弊的对比反映了其理论需求。具有司法和程序等形式理性导向的型式化的目的是产生法治国家的规律。型式化的内容要求厘清行政承诺的概念内涵与外延、权限、程序、容许性与适法性要件、法律效果、救济途径等问题。行政承诺型式化绝非在空白画卷上的随心所想,其内容和界限构成了行政承诺型式化探讨的轨迹和脉络。经过组合,行政承诺型式化的内容可以从内涵、外延(反向界定)、型式化中的过程规范,以及行政承诺的权限、程序、容许性与适法性要件、法律效果、救济途径等方面进行探讨。如果将各种自称为承诺的现象囊括到行政承诺项下,行政承诺就会丧失自己的专业特征,失去了作为行政法学概念的意义,该概念将不堪重负,终有坍塌的可能。

【全文】法宝引证码CLI.A.1189339    
  目前,包括各级行政主体在内,我国许多法律主体、非法律主体频频作出各种各样的承诺。有的承诺并无新的实质内涵,有的承诺无法兑现,有的承诺出台之初就是违法行为。面对承诺犹如面对迷宫,失却标准加以规范。法制于此感觉力不从心,权利于此战战兢兢。奥托·迈耶认为法治国区别于警察国的特征是,法治国的所有作用都取决于法律的形式,法治国是理性规范下的行政法国家。[1]如何将承诺纳入法制的轨道(法律的形式)成为当前的迫切问题,如何将承诺“关进法律规范的笼子”成为行政法学界的难题。
  一、行政承诺型式化的现实与理论需求
  奥托·迈耶认为在法治国家中,国家行动都是以法律的形式加以固定。行政的法律化使国家行为可以确定,个人对此可以预见,法院可以审查。法学的任务就是将所有的事物纳入固定的形式之中。法治国的取向是通过法的形式对抗国家行政,保障个人的自由。[2]作为行政行为法律形式学说的行政行为形式理论,是行政法体系的核心概念。法治主义要求一切行政活动必须符合法的规律。基于法概念操作技术的方便性,行政行为形式理论选定行政机关各种活动中某一特定时点的行为,作为审查对象(基本单元),以达成对行政活动进行适法性控制的目的。型式化的目的在于经由将各种基本单元予以类型化、型式化、制度化,以产生法治国家的规律。其高度发展的主要成果表现为教科书和相关法典中行政处分、行政契约、行政计划等行为形式相关理论及规律,是成为行政法学或法典体系的核心内容。[3]型式化有赖于现实与理论情势的足够成熟。
  (一)行政承诺型式化的现实需求
  行政承诺的型式化并不是凭空产生的,而是社会发展到一定阶段的产物。一定阶段的社会发展包含了承诺行为的影响、司法实践的需求、社会认知的程度等三个方面的因素。[4]
  1.承诺行为的影响
  在行政实务中行政主体的承诺常常出现在承诺奖励的领域,尤以涉及协助刑事案件的侦破和协助招商引资两类案件居多。前者如:(1)2004年2月24日,公安部向全国发出A级通缉令,并悬赏20万元寻找举报马加爵的线索。同年3月初,三亚市政府郑重承诺追加5万元给举报者。(2)2011年12月1日,武汉市雄楚大街关山中学旁的建设银行网点爆炸案发生后,武汉警方于4日公布嫌疑人照片,并悬赏10万元征集线索。(3)2012年8月10日,公安部对发现周克华线索的举报人、协助缉捕有功单位或个人,将给予10万元人民币奖励。后者如:(1)温兴利诉垦利县招商局招商行政允诺案。[5](2)陈增月诉东台市富安镇人民政府不履行招商引资奖行政承诺案。[6]其中,前一类是具有全国影响的案件,案发后对行政奖励的承诺随着案件的余波未平对整个社会留下了深刻的印记。后一类案件的影响虽然远不如前者,但原告涉案引资的巨大数额(分别为3.9千万和1.5千万)至少从一个侧面证明承诺对社会的激励作用。此外,审批机关承诺在法定办理期限之前提前办结行政审批事项、公安机关承诺交通事故5分钟内出警等等行政主体作出的所谓的各种承诺已经与我们的生活紧密地联系在一起。
  2.司法实践的需求
  以下列举的是司法实践在制度依据与适用标准两个方面的需求。
  目前,我国并没有关于行政承诺的法律规定。就全国性的规范而言,关于行政承诺的规定只出现在最高人民法院的两个规范里。其一是《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》(法发[2004]号),其中规定的案由之一为“行政允诺”;其二是《关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》(法发[2009]54号),要求依法积极受理行政给付、行政监管、行政允诺、行政不作为等新类型案件。在以上两份文件中,最高人民法院都将行政承诺称为“行政允诺”,不知是否是有意和社会上过于泛滥的行政承诺进行区隔。从词语所指称的事物来说,允诺、许诺与承诺并无多大的差别。最高人民法院在以上两份文件中推出“行政允诺”的行为反映了其制度建设的冲动与需求。
  笔者收集的典型司法案例是曹霞诉孙旗屯乡人民政府行政允诺纠纷一案,[7]案中留有的书面承诺——“购买养老保险通知书”表示为感谢曹霞夫妇自觉执行只要一个孩子和绝育手术的计生政策,乡党委政府决定,从1991年5月31日起,为他们公费加入养老保险。遗憾的是二审法院并没有将《独生子女养老金保险有关事项说明》、通知书和原告夫妇的现实关系理清楚,也没有从信赖保护原则等行政法法理的角度对案件进行分析,以致结论的得出让人感觉过于武断和轻率。二审法院认为:“行政允诺是指行政主体为履行自己的行政职责,向不特定相对人发出的,承诺在相对人实施了某一特定行为后由自己或由自己所属的职能部门(如下属财政部门)给予该相对人物质利益或其他利益的单方意思表示行为。”
  二审法院认定乡政府的行为是行政奖励。必须指出的是,行政承诺并非行政承诺的内容本身(关于此点下文将展开论述)。二审法院所指的行政奖励和行政允诺却指向同一个行为。并且,二审法院对行政承诺的定义是否精准,值得追问,如须“相对人实施了某一特定行为”,对“自己所属的职能部门”课以义务。受案法院对界定行政承诺的努力反映了法律标准的稀缺。在缺乏行政承诺型式化等理论支持之前,最高人民法院将其作为案由要求下级法院提供相关救济,恐怕会造成“盲人瞎马临渊池”的结果。
  3.社会认知的程度
  在社会认知方面,对行政承诺的认知存在很大的混乱(从本文列举的多起实例可以看出),以至于行政承诺的功能无法作为行政目的的手段充分施展。行政主体与相对人之间无法达成共识,弱化了行政承诺的作用。行政方面出于舆论的压力、取悦群众或树立良好形象等各种动机,做出各种承诺。做出承诺的主体有部门也有个人。这些现状展示了一幅“承诺之海”的图景。承诺功能的不彰、践诺的稀罕反映出行政在法律形式之外的权宜和对承诺认知的不明晰。就行政相关人来说,在遇见承诺反悔时,他们的权利化为泡影。在反思何为承诺的时候,他们可能会感觉这真是一个让人迷惑的事物。
  (二)行政承诺型式化的理论需求
  1.行政承诺的研究现状需要行政承诺型式化
  尽管涉及行政承诺和行政允诺的期刊文章合计不超过四十篇,但学界对行政承诺的研究表现出的以下两种倾向还是有迹可循的。第一种倾向是在未厘清行政承诺型式化内容之前,便对行政承诺展开了探讨,研究如何应对承诺后出现的问题的解决。[8]这类论文以探讨司法救济问题为多。在没有探讨行政承诺型式化内容这一基础问题之前,对以上问题进行研究,这种选题虽然不应该断定一定缺乏基础,但可能存在逻辑上的偏差。第二种倾向是对行政承诺型式化中的某些内容进行研究,[9]如行政承诺的性质、表现形式等。这些努力为深入研究行政承诺型式化做了铺垫,但多少让人感觉意犹未尽,如再整体和系统一些可能更会“挠到痒处”。
  2.型式化的利弊对比需要行政承诺型式化
  行政行为型式化,将难以避免造成下列缺陷:概念和要件的过度抽象;过度集中研究行政行为;欠缺行政过程及行政法律关系的研究。但不可否认的是,型式化行政行为有如下功能:第一,产生法治国家的纪律的制度化功能;第二,与某一特定法律效果(如拘束力、瑕疵理论、确定力学说)相互衔接的衔接性功能;第三,具有贮藏与该行为相关的各种特定具体行为案型、特征的储藏性功能。未型式化行政行为对法治国家来说形成一种威胁,因为没有制度化、纪律化,对未来行政行为就没有预测的可能,人民权利保障会不完整。出于以上原因,德国行政法学不断尝试将未型式化行政行为加以类型化、规范化,使行政权力对行为形式自由选择的负面效果降到最低程度。[10]请你喝茶
  除了以上所说的缺点以外,行政行为的型式化还会导致行政法学的封闭、教条化的状态,而且因其是局部的、静态的理论,无法从整个行政过程去理解行政行为,获取其整体性的面貌,如在型式化行政行为以外的准备活动:与当事人的商谈、机关之间的协调等。并且未型式化具有相对型式化的优势,比如弹性、隐密性的行政指导,在有些时候它们更能达成行政目标。另外,立法和行政实务更关注的是如何运用某种行为手段、是否能达成行政目的,以及该手段的效率、弹性和可接受性。型式化研究对行政实体政策方面和管制实践方面的关注先天不足。[11]
  然而,我们还应当看到行政承诺型式化有如下意义(意义与功能在某些方面互相呼应)。第一,型式化有助于概念的完善。概念的去空洞化、抽象化和在个别现象之间建立起“整体性的意义联系”有赖于型式化的努力。因为型式化思维克服了概念式思维的抽象性、封闭性与断裂性,具有具体性、开放性与过渡性的特征,是对生活要素和具体个案的提炼和归纳。[12]第二,行政承诺型式化是行政承诺从现象走向理论再到制度深化的必经阶段。虽然有大量的未型式化行政行为存在(如指点、推荐、有意识的忍耐、宣讲),但是,某一行政行为如果无法通过行政行为形式理论实现型式化,那么一个国家相关的法律的形式、理性的规范是难以建立起来的。第三,型式化具有司法导向性,为司法审查作理论准备。型式化努力的目标是为了创设可以逻辑推理的法技术概念,并依靠该概念建构行为规范,衔接程序法和诉讼法路径,发展瑕疵理论和存续力理论等。型式化较为关注司法审查、行政程序等形式理性方面的问题。[13]
  二、行政承诺型式化的内容与界限
  行政承诺属于行政主体为便于达成行政目的而采取的一种手段,属于自由裁量的范围,目前在我国是一种未型式化的行政行为。行政承诺的作出很少有明定的法律依据,而法律的制定也非朝夕之事。在不因“法”废食的情形下,行政法学理论应当先行。先行的集中表现就是型式化。
  (一)型式化的内容
  在基础学习中,与型式化相关、影响较大的是行政行为模式。行政行为模式是指行政行为的概念或范畴,是在理论上或实务上对行政行为的内容和程序等已形成固定的、共同的典型特征的行为体系。行政行为模式又称为行政行为的形态、模型、型式或类型。[14]这种观点认为型式化的内容包括行为的概念、内容和程序。
  林明锵教授的观点与上述相近,其先以法律形式作为出发点,认为法律形式是指为达成行政目的,行政机关所拥有的手段。以行政行为的形式(手段)是否已经被类型化、定型化为标准,可以分为型式化和未型式化行政行为。型式化行政行为指已广受实务界和理论界讨论而已经固定化的行政行为。其概念、体系以及和其他体系之间的关系已经大致完善。型式化行政行为主要有:行政处分、行政契约、法规命令、行政规则、自治章程、行政内部的职务命令和行政事实行为。未型式化行政行为是指不具有确定的拘束力的行政行为,即拘束意思和规范的范围不明确。如:不具形式的协议、公布、推荐、指点等。[15]以上列举的型式化行政行为针对的是我国台湾地区。就树状体系而言,行政承诺属于行政处分(其性质见下文)下的二级型式化。不过,林教授在此提出的型式化的内容并不明确。
  行政行为形式理论,是按照各种行政活动的性质予以分类整理,并厘清它们各自的共同构成要件和最后法律效果,所建立的纯粹法技术概念。行政行为形式理论的内容是讨论该行政活动有关的共通规律,即厘清各种行政活动基本单元的概念内涵与外延(范围)、容许性与适法性要件、权限(何种机关有作成何种行为的权限)、程序(该行为应依何种程序作成)以及法律效果(依该行为可发生何种实体法上的权利义务,以及此一法律效果所及的主观、客观范围如何)、争讼类型(对该行为所生争议应依何种争讼途径救济)等问题。其任务是在此基础上,确保依法行政的要求和保障公民权利。作为行政活动基本单元的行为,理论上其区分越趋精细,就能对行政活动进行越繁密的合法性控制,便越能符合依法行政要求。此即所谓型式化行政行为与未型式化行政行为的问题。[16]这种观点认为型式化的内容包括概念内涵与外延(范围)、权限、程序、容许性与适法性要件以及法律效果、救济途径。对比以上两种观点,后一种观点提出的型式化内容最为具体、明确和全面。因此,本文的探讨依此进行。经过重新组合,行政承诺型式化的内容将糅杂在以下三个部分进行探讨:内涵、外延(反向界定)以及型式化中的过程规范问题,最后一部分将涉及权限、程序、容许性与适法性要件、法律效果、救济途径等内容。
  (二)型式化的界限
  面对“承诺之海”,行政承诺型式化所要做的是收缩再收缩,做到去伪存真、去芜存菁。但是,物极必反,如何做到恰到好处却不是一件容易的事情。行政承诺型式化绝非在空白画卷上的随心所欲。型式化的内容和界限构成了行政承诺型式化探讨的轨迹和脉络。
  1.避免过宽与过窄型式化
  受到“承诺之海”的影响,行政法学界存在过宽型式化的现象。如有学者认为行政承诺可以分为作为抽象行政行为的行政承诺、作为具体行政行为的阶段性行为的行政承诺和作为行政事实行为的行政承诺三种类型;还有学者将政府工作报告中的“展望”内容视为行政承诺,并认为“完全可以用私法契约的模式将行政主体和行政相对人在行政承诺中连结起来”,即行政承诺应当契约化。[17]将行政承诺视为口袋,把多种其他行为往里填塞,终将导致行政承诺“无法承受之重”的结局。这也致使行政承诺无法与其他同类行为区隔,缺乏形式的明确性和标准之下的安定性。此时的型式化实际上便没有了型式化。型式化是一个开放的过程。走向过宽型式化的反面是过窄,出现自闭的情况,甚至将型式化等同于某些或某种行为的个别化。过窄型式化难以应对诸多复杂易变的现象。这也是笔者在探讨中竭力避免的趋向。
  2.有利于实现相对人的预期和制度的明确与安定
  在司法审查中,应当依据诚实信用原则和信赖保护原则课以行政主体违反相对人预期的责任。在型式化中,对其内容的展开同样需要顾及这种预期和安定。只要不违背相对人预期可能性原理,即只要符合相对人的预测可能或心理预期,便可肯定型式化仍然确保了制度的明确与安定。易言之,预期可能性原理应成为型式化中确保制度明确与安定的一种检验标准。[18]在非行政承诺的表现形式中,行政承诺型式化外延的反向界定即让相对人在明确的认知形式下,确保其预期和制度安排的安定。如果模糊行政承诺的表现形式与非行政承诺的表现形式之间的区别,那么对这种预期和制度安排的明确与安定就会构成威胁。同样地,在讨论行政承诺型式化内涵的时候,之所以要求承诺的形式应该是书面的,不过是增加相对人预期和制度安排的明确与安定而已。
  3.有利于维护行政法的基本原则
  上文所说的诚实信用原则和信赖保护原则是行政法的基本原则,比例原则、依法行政原则同样是其基本原则。因此,在对行政承诺型式化的过程中就需考虑承诺的成本和权限。如果行政目标意图维护的公共利益为某一行政承诺相对人的个体利益所覆盖(如后文所述的杨叶派出所的承诺),那么这就是违法的承诺,也是行政主体在做出承诺时应努力避免的情形。作为部门法理论的探讨,同样也须遵循法治国的一般原则,如明确性原则虽然仅要求法规内容明确,但移到此处也是可行的。明确性要求承诺的内容明确,而不是让人无法确定(如后文所述的巧家县公安局长的承诺)。明确性原则对行政承诺而言,暗含了可操作性的要求。
  4.有利于体现行政承诺本身的特性
  行政国家诞生以后,传统的行政行为形式理论受到冲击,有限的行政行为形式(新行政手段)选择自由理论逐渐确立。这种现象反映出理论应当适应现实的需要。在行政承诺型式化的过程中,同样要体现行政活动应对复杂多变的现实的特点。因此,在承诺的启动方式中,如果以要式申请为限,则无法体现行政承诺应有的灵活性。就其权限裁量方式而言,有拘束裁量和自由裁量两大类型。如果承诺包括拘束裁量的情况,那么这种观点就未顾及行政自课义务的特性。将行政承诺限定于自由裁量领域体现了行政承诺的特性。又如,在面对行政承诺的对象是否是特定的问题上,也应当体现其为行政处理的特性,从而主张对象的特定。
  1962年,德国法学会在汉诺威召开第44届法学年会,会议的主题是“现行公行政上有关告知及承诺的原则是否宜予维持”,此后,Zusage(行政承诺)一词成为通常意义的法学术语。德国法院的判决主要涉及承诺的拘束力,承诺有否违反法律禁止性的规定、诚实信用原则和信赖保护原则等问题。鉴于行政承诺制度在德国相对完善的情况,下文的讨论主要以德国行政法上的理论和实务为参照。
  三、行政承诺型式化的内涵
  第44届德国法学年会作出会议决议将“行政承诺”定义为:“行政机关有权对外作成特定的公权力措施,其本身有权给予人民涉及将来的措施之承诺行为(事先给予的将来拘束)。”德国联邦行政法院在判决中认为:承诺是行政机关嗣后作为或不作为受拘束的意思表示,是高权性自我课予义务。[19]日本称其为“确约”,乙部哲郎认为行政承诺是“行政单方约定将来其行为或不行为,所为课予自我义务之言行”。[20]综合以上定义,笔者认为,行政承诺是行政主体单方对特定相对人作出的自我课予将来行为或不行为的具有约束力的高权性意思表示。
  (一)行政承诺的性质是行政处理
  “许诺是否是行政行为是一个有争议的问题。一种观点以设立义务的特性为出发点,认为许诺具有处理性,属于行政行为(此语境下应为行政处理,或称行政处分,下同——笔者注);另一种观点认为,许诺没有包含处理行为,而只是答应实施处理行为。”[21]肯定其是行政行为的学者认为,允诺可在公法合同范围内产生;它可单独作为合同的内容存在,也可是行政主体单方意思表示,并从属于公法上的债务关系,或是某一行政行为的准备行为。只要允诺是一个行政行为的预示,那么它就类似“预约合同”,应视为“预先行政行为”或“预约裁定”,允诺本身也是行政行为。[22]1987年10月29日,联邦德国财政法院作出判决认为,有拘束力的承诺行为应该具有个案的规制作用,并应视为行政处分。学者W. Schick和H. J. Knack都认为承诺行为是实现带有明确的拘束意志表示的行政处分,是行政机关在公法领域的个案中对外直接发生法律效力的公权力措施。[23]否定其是行政行为的学者认为,许诺与行政行为的区别在于,许诺没有处理或只有部分处理的内容,以行政行为为参照适用其有关的规定。许诺给行政相对人提示下一步的处理,这种处理具有临时性。许诺没有像作为最终处理的行政行为那样强的约束力。其有限的约束力显然与行政行为的属性不符。[24]学者F.Ossenbühl和H.Maurer认为承诺行为与行政处分不同,因为它的范围不像行政处分那样明确,比行政处分更广,是欠缺独立规范效力的未来展望,像是一种不特定的行政处分。学者H.U.Erichsen和F.J.Peine等不认为承诺行为与担保的法律性质具有行政处分的属性,因为它缺乏行政处分的构成要件效力和拘束力。[25]
  行政承诺的性质是型式化的核心,因为这是建构行政承诺法律制度的逻辑起点。承诺的性质究竟为何?可以说是众说纷纭、莫衷一是。针对以上问题,笔者尝试解析如下。
  第一,许诺没有处理或者只有部分处理的内容吗?
  必须注意的是,承诺与承诺的内容并不是一个概念。比如承诺造桥和造桥,前者是行政承诺,后者则是一个事实行为。承诺与决定实施承诺的内容也是两个不同的行为,比如,海关根据相对人的咨询,给予对被咨询的类别的货物征收60%的关税的意思表示,这是行政承诺。[26]日后,在报关中,海关决定对该批货物征收60%的关税,这是行政征收。可见前后是两个不同的行为,但这两个行为关联紧密。从行政过程来看,行政承诺是下一个行为的前一个行为,处于先前阶段。因其具有拘束力且影响了主体间的权利义务,所以具有独立的意义,不可以简单地视为内容的准备行为。承诺的内容可能是事实行为、行政法律行为,也可能是准行政行为。这便是行政承诺过程中的两阶段现象。在行政主体作出行政承诺之后,如果出现违法的情况,基于其自我拘束力和权利受到侵害的事实,利害关系人可以寻求救济。这时我们就可以清楚地感知其处理内容的存在了。以造桥为例,如果只有后一阶段的造桥行为,那么造与不造、如何造于承诺无关,甚至完全是由行政主体裁量决定,相对人无从寻求救济的。但针对特定的相对人承诺造桥不同,如寻求救济,相对人起诉针对的是行政机关的承诺行为(而不是造桥本身),因为该行为影响了相对人的权利。承诺中即有处理内容的存在。
  在曹霞案中,承诺购买保险和购买保险是不同的两种行为。购买保险是事实行为,如果针对购买保险行为提起诉讼,就会因其为非具体行政行为而无法进入诉讼程序。最高人民法院将“行政允诺”列为诉由,暗含其为具体行政行为的意思。
  第二,许诺是公法之债的一种特殊类型吗?
  债的发生源于公平正义的理念,而行政处理则是行政机关为了达到一定的行政目的所采取的手段。[27]相形之下,行政承诺更符合行政处理的特征。
  第三,缺乏对外的直接法律效果,或者说许诺没有像行政行为为最终处理那样强的约束力,这种有限的约束力不符合行政行为的属性吗?北大法宝,版权所有
  行政行为的效力分为公定力、确定力、拘束力和执行力。对于前三种,行政承诺作出之时都具备,执行力的落实是在承诺实现的时候。因此,行政承诺这四种效力都是具备的,只不过执行力的时间相对常见的行政行为滞后。
  对于“缺乏对外的直接法律效果,或者说许诺没有像行政行为为最终处理那样强的约束力”的问题,行政承诺中如果行政机关没有自我拘束的

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