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【期刊名称】 《山东警察学院学报》
裁量理性与司法公信力
【作者】 王国龙王文玉
【作者单位】 西北政法大学中华法系与法治文明研究院西北政法大学中华法系与法治文明研究院
【分类】 司法【中文关键词】 裁量理性;司法公信力;守法主义
【文章编码】 1673-1565(2018)06-0005-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 5
【摘要】

法官在个案裁量中努力秉持守法主义的司法立场,通过合法与合理的裁量向社会不断输出公正规则以及良好的道德准则,是法官通过裁量理性建构司法公信力的核心和基础。裁量理性的实现要求法官以法律文本为基础,努力维护判决的稳定性和可预测性;还要求法官在裁量中深入考量个案的具体情势,向社会释放出正确的价值观念引导信号。精致化的司法技术、完善的制度建设以及有限理性的司法认知等,是以裁量理性回应社会对公正司法的需求,并最终树立良好司法公信力的重要途径。

【全文】法宝引证码CLI.A.1251970    
  
  法官的裁量产生于法律与事实之间的间隙,具有向社会输出法治正义规则和行为导向信号的功能。在司法实践中,法律和事实之间往往不是一种完全契合的关系,“无论怎么样精心设计的审判制度,在其中总是广泛存在委诸个人的自由选择和自由领域。”{1}然而,法官在裁量时时常面临诸多的困境:彭宇案中,法官关于事实的裁剪引发了一系列社会信任危机和道德危机;许霆案中,由于法官对许霆行为的社会危害性评价不合理,量刑偏重,引发了“民意”对法官裁量的质疑;在“西安开发商举报自己违法并起诉业主”的案件中,[1]法官简单地将法律和事实进行拼接的判决违背了“任何人不得从自己的违法行为中获利”的社会正义观。法官如何应对这些裁量困境不但考验着法官个体的生活和审判经验、法律素养,而且关系到司法公信力能否通过法官的个案裁量得以有效维护的问题。
  民众对于司法的评价和理解往往是通过个案裁量展开的,法官在个案尤其是热点、疑难案件中合理开展裁量,向社会不断输出公正的规则以及良好的道德准则是建构司法公信力的重要途径。在司法治理已经成为社会治理重要手段的背景下,法官如何通过个案裁量实现司法形式正义和实质正义、法律效果和社会效果的统一,“让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”,避免司法陷入到信任的塔西佗陷阱中,是一个既具有理论意义又具有现实意义的问题。
  一、裁量的理性化是建构司法公信力的关键
  司法公信力来自民众对司法过程正当性、司法程序合法性以及裁判结果公正性的认可和研判。形式理性和实质理性是法官作出裁判的两种思维进路,裁判技术和裁判结果是评判裁判理性的重要指标。好的裁判应当通过法官对精致化司法技术的运用,使判决合法、合情、合理。由此可见,理性化的裁量是实现法治治理理念以及良好司法公信力的重要来源。然而,在引发公众关注和讨论的热点案例中却时常会出现法官机械运用法条或法官过于能动地展开司法裁量的情形,造成民众对当前法官的裁量理性以及司法公正的质疑。因而,法官裁量的理性化程度在一定意义上是通过个案裁量建构司法公信力的关键。
  第一,法官的裁量应当以法律文本为基础,遵循基本的司法原则,合理地运用司法技术,以维护判决的稳定性和可预测性。法官裁判的展开需要对案件的事实进行司法视野下的裁剪,同时还需要法官根据丰富的司法经验缝合法律与事实之间的间隙。这就要求法官在裁量中发挥基于经验理性的能动性,从而实现裁量正义。但法官的能动裁量始终应当以法律上的正确性为基准,否则司法就会失去其正当性和权威性的基础。在一些引发社会关注的热点案例中,正是由于个别法官没有把握好自由裁量的限度,造成了司法远离法律的情况。
  如同案同判是最基本的司法正义原则之一,其基本要求就是相同或相似的案件给予相同或相似的判决。违背同案同判准则的裁判会造成通过司法判决塑造社会行为标准功能的弱化,动摇司法的合法性、正当性以及社会认同性。例如,彭宇案中法官依据生活经验做出了判断,但法官在参考生活经验时,对裁量的后果缺乏理性分析,由于没有正确理解和运用生活经验推理,加之法官没有认识到适用公平责任所可能造成的人与人之间的信任危机问题,引发了机会主义诉讼增多的风险。“每个法官在参考自己的经验时,都必须意识到:在推进共同之善的目的的指导下,一个创造性活动会产生某个规则,而就在这自由行使意志之际决定了这一规则的形式和发展趋势。”{2}有学者指出,此案只需适用“谁主张,谁举证”这一普遍适用的证明规则即可,适用这一规则即使冤枉了徐寿兰也不会引发社会的道德危机和大量的机会主义诉讼。{3}同时,一旦谁主张谁举证的证明规则可以因为法官的个人主观意愿而随意被替代,那么判决的可预测性、社会行为的预期稳定性都可能动摇。
  “裁判理性是一种‘根据法律进行理性思考’的判断性思维活动,如果司法裁判过度远离甚至违背法律,那么法官裁判就违背了他所应该承担的‘依据法律进行司法裁判’的基本司法义务。”{4}面对法律和事实之间永恒的鸿沟,法官要做的往往是通过对精致化司法技术的运用,将对于“社情民意、公平正义、社会价值、经济效率”等的衡量结论通过司法的证成镶嵌于现有的法律秩序之内。在裁量的自由与开放性问题上,“确保法官在‘政治的’与‘司法的’问题之间保持意识形态的中立,使法官造法区别于立法造法,大概是现当代法哲学关注的核心问题。”{5}法律方法论者一直希望通过自己的努力架构出一套能够应对各种司法难题,具有融贯性的法律方法体系。不过法律方法论者同时还承认,通过超越法律的视角来考察社会对法官裁量的总体需求往往也是必不可少的。但无论是哈特的“演绎+司法立法”,拉兹的“演绎+限制性规则+司法立法”,麦考米克的“演绎+融贯+司法立法”,德沃金的“演绎+融贯+个人政治理论”,还是拉伦兹等大陆法系民法学者的“演绎+融贯”,{6}其相关法律方法的基本立足点都是将现有的法律体系作为司法造法的前提和基础。
  民众对于司法判决的合法性、正当性以及实现社会安定性价值的认可和接受是司法公信力建构的重要依据。对法律文本的严格遵守是现代司法权威的首要来源。无论何时将现行法律制度作为司法裁判的依据都是社会对司法运行状况的基本评价标准,也是实现司法公正的前提条件。在文本指导下的技术性司法的展开是法官依据法律独立作出公正裁判的核心,也是法官承担司法责任的前提。而在情理型司法抑或政治性司法的背景下,法官依循法律文本的技术性裁判面临着被“社会舆论、伦理道德、政治要求、人情世故、行政干预”等因素绑架的风险,这就可能造成法治理念主义司法观下法官裁量的独立性、自洽性以及正当性的缺失。当裁量的尺度和内容不是由法官决定时,对法官进行追责无异于缘木求鱼。“审理者不裁判”、“裁判者不审案”两张皮的模式必然造成法官责任制的虚置。“‘公信力’一词源于英文的Accountability,意指为某一件事进行报告、解释和辩护的责任,为自己的行为负责,并接受质询。”{7}因而法官能够对自己的裁判行为独立承担相应的裁判后果,往往是司法裁判的公正性得到社会认同的基本前提。在社会越来越多元化的情况下,司法治理的共识基础便是在法律文本之上有限重叠的司法意见,司法的守法主义是达成这一司法意见,凝聚社会法治共识的基本立场。
  第二,法官的裁量还应当深入考量个案的具体情势,确保裁判结果不违背基本的社会正义理念和伦理道德理念,向社会释放出正确的价值观念引导信号。机械地依照法律进行裁量可能会造成法律与事实之间的短路结合,既损害法治体系的有机性,也损害司法裁判对纠纷的解决。法律的概括性、滞后性以及案件的复杂性、动态性对审判裁量提出了二维的权衡要求。也即法官的裁量在坚持守法主义的同时也需要以一种实用主义、后果主义的立场弥合法律与事实之间的间隙,在具体案件的裁量中实现法律之内的法的续造。“随着环境的变化,规则也必须加以改变,这不仅是为了满足政策的需要,而且也是为了保护规则自身的权威和忠实的适用规则。其中,可以将来自于一些如民主、公平、任何人不得因错误行为获利等的原则作为行动的指导。”{8}法官单纯的“依法办事”,像“自动售货机”那样产出司法产品,拒绝司法的决疑术,拒绝法律方法的多样性和精致化是对严格主义司法理念的一种误解,会使得司法陷入到概念主义的死胡同中。
  在个案裁量中,一些法官往往由于对具体案件背后的情势缺乏深入分析和评判,使得法官的判决违背了一般性的道德要求,引发了民众对司法公正的质疑。如在“西安开发商举报自己违法并起诉业主”一案中,法官依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定认定开发商未取得预售许可证的情形下与业主签订的房屋买卖合同无效,从而引发舆论哗然。本案中开发商之所以作出举报自己违法的行为,就在于西安的房价在房屋买卖合同签订到开发商起诉时的两年时间内大涨,一旦认定合同无效,开发商将会从房屋的差价中获利巨大。而本案法官机械地适用最高人民法院的司法解释,使得判决违背了“任何人不得从自己的违法行为当中获利”的社会公正理念。党的十八届四中全会提出,司法公正对于社会具有重要的引领作用,而司法不公则对社会具有致命的破坏作用。如果开发商违背民法诚实信用原则的行为得到认可,那么可能会向社会释放出司法放纵不诚信的获利行为的危险信号。
  又如在许霆案和于欢案中,一审法官过重的量刑使得民众对法官在裁量中是否依循罪责刑相适应的原则产生了质疑。许霆案中,法官的裁量依循国家对银行等金融机构给予重点保护的立法理念,但却没有对本案的具体实情展开合理的分析。如在与许霆案相似的于德水案的判决中,法官就指出,“被告人犯罪的基础动因在于一念之间的贪欲。欲望人人都有,眼耳鼻舌身意,人有感知就会有欲望,所以欲望是人的本性,它来自于基因和遗传,改变不了,因而是正常的。”{9}由于许霆案的破案率几乎为百分之百,对于没有控制住“人之本性的贪欲”的许霆适用较轻的刑罚仍然能够强调法律对于银行等金融机构保护的目的,同时这样的裁量结果也会更切合大众的正义直觉。而在于欢案中,法官的一审裁量强调了法律对公力救济的提倡以及对个人生命的重视,但对于杜志浩等人的严重侮辱、非法拘禁和轻微殴打的行为,以及这一行为对于欢母子的人身自由与安全、人格尊严造成了严重侵害的事实情节,法官并没有给予合理的考量,从而造成了量刑偏重的结果。在基本伦常备受重视的社会中,对于欢行为的评价也关系到社会伦理道德能否在司法实践中得以维护的问题。这两起案件正是由于法官的裁判缺乏深层次的理性化的论证和衡量,造成司法裁判和社会正义理念之间的错位,严重损害了司法的公信力。
  司法判决具有强调守法主义精神以及塑造法治思维的功能,但不能偏离基本的常识、常情,违背法不强人所难的基本要求。“法官审理不是去解决纠纷,而是为了解释清楚法律中的公共价值。法官寻求正义,而非和平。”{10}在严格司法的知识和政策背景下,法官裁判严格依照法律展开既是司法正当性的基础,也是在价值多元的社会形态下树立守法主义意识形态的要求。然而在实践中,有些法官将法条主义的理念极端化为法律的教条主义,机械地将法律适用于案件之中,而不去详细分析法律之理以及事实的具体样态,缺乏对各种可能的法律渊源性规范的理性权衡,缺乏对普遍性的社会人伦道德理念以及“常情、常识、常理”的深层次关照。这就造成了民众对法官裁判结果的不满意,甚至质疑法官是否具有通过合理的裁量实现社会有序治理的能力以及法官所依之法的正当性。
  在大陆法系国家,法官裁断时注重对于法律体系的逻辑性理解,将严格适用规则的技术理性作为法官裁量时最重要的依据。而英美法系国家则注重对法官经验的依赖,最著名的论断莫过于霍姆斯大法官的“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。”{11}但随着人们对裁判理性认识的日趋深入,大陆法系的技术理性和英美法系的经验理性之间已经不再仅仅是紧张的对立或独立于司法裁判两端的关系,而是在相互的学习和反思中日趋融合。大陆法系在经历了概念主义法学的思潮后,开始逐步反思机械适用法律的弊端,并在此基础上主张扩张法官自由裁量权的范围,通过“法官造法”的方式实现利益的平衡。例如,德国法学家耶林提出了“目的法学”理论,奥地利法学家埃利希提出了“活法”、“自由法的观念”。又如,法国法学家惹尼指出,“国家创制之实在法,绝非法之全部,而是在它之外还存在有‘活生生的法律’,如习惯法、法学家的论述等。……应允许法官在国家法之外,通过‘科学之自由探求修补国家法之不足’。”{12}而英美法系则逐渐摆脱了纯粹的经验主义和法官无限制造法的阶段,如霍姆斯大法官就强调,“法官必须而且确实立法,但他们只是在间隙中这样做;一个普通法法官不能说,我认为对价原则只是一些历史的胡言乱语。”{13}因而在法律方法论上,对于已有国家实在法之遵循以及承认国家法之不足,期待通过法官造法产出有效合理的判决,大陆法系和英美法系日渐趋同。此人家庭地位极低
  我国古代,法官在裁判中对于生活经验和人情事理的把控尤为重要,司法原情成为基本的司法原则,从而形成一种特有的情理型司法体制,法官的个人魅力在司法判决中往往发挥着重要的作用。在这一体制下,“个人倾向于根据道德、情理不断追问‘为什么我必须这么做’,而不会无条件服从法律条文。为此,法律也必须加强道德性,把重点转移到根据具体情节和情况反复说理的沟通过程中。”{14}然而随着现代社会日趋发展成熟,不同主体诉求的多元化和社会生活关系的日益复杂化使得新型社会纠纷不断涌现,纠纷日渐呈现出多样性、复杂化的样态。这造成了人们对确定性法律关系的依赖越来越强。“市场的利益关系使得传统的晓之以情动之以理的道德伦理话语的司法技术知识几乎失效。”{15}在此背景下,司法的角色期待转移到了对司法技术理性的权威性以及司法判决落实国家法秩序的追求上。然而技术性司法所暴露出来的“秋菊的困惑”始终没有得到有效的解决:随着网络的普及,信息传播呈现出即时性、爆炸性、全民参与性的情境下,单纯的依赖法律内部自洽的逻辑裁断案件往往显得捉襟见肘。在诸如许霆案、王力军案、于欢案、赵春华案和西安开发商举报自己违法案等案件当中,就暴露出了转型时期我国司法权运行逻辑的某些深层次困境。在不断的反思和探索之中,我们逐步认识到“中国的司法体制中,不仅需要有知识渊博、领悟与把握深奥的现代司法理念的法官;也需要熟知本土人情,具有丰富司法经验和技术手段的法官。”{16}作为具有“东方经验”特色的审判实践智慧也越来越受到重视,一种克制的司法实用主义立场正在逐步形成。
  因而,裁判理性不是摆脱法律文本之缰绳的法官造法活动,而是在现有法律和事实基础上对法律适用问题以一种更加审慎和综合的态度予以解读的活动;裁判理性也不是法官审判的独断和肆意,而是法官在法律体系的场域内通过理性、客观、充分的思考以及对裁判理由妥善说明实现法律和社会良性互动的过程。将裁判理性作为指导法官司法实践的理性原则正在获得越来越广泛的认同和倡导。其中法官裁判的合法性和合理性相一致是裁判理性的直接指向。将“法律的内部理性”和“审判实践的智慧理性”统一于守法主义的观念之中是裁判理性的追求目标。通过法官在个案中理性化的裁量实现法律和事实之间最大程度的弥合,并努力向社会释放出稳定、合理的规则信号,从而凝聚社会的法治共识,维护社会秩序的稳定,提升社会的伦理道德水准则是通过法官的理性裁量塑造司法公信力的关

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【注释】                                                                                                     
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