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【期刊名称】 《政法论坛》
香港基本法与涉港刑事法律问题
【英文标题】 The Fundamental Law of Hongkong and Problem of Criminal Justice concerning Hongkong
【作者】 李心鉴【作者单位】 中国人民政法大学
【分类】 特别行政区基本法【期刊年份】 1990年
【期号】 6【页码】 65
【全文】法宝引证码CLI.A.114340    
  
  第七届全国人民代表大会第三次会议于1990年4月4日通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称香港基本法)。香港基本法是根据中英政府1984年12月19日签署的《关于香港问题的联合声明》、“一国两制”的构想和“港人治港”的思想制定的。香港基本法第2条规定:“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治,享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权”。据此,在我国政府于1997年对香港恢复行使主权之后,香港将成为一个既在主权上归属于我国,在正常状态下又不适用全国性基本法律的特殊地区。因此,根据我国宪法、法律和香港基本法以及涉港案件的司法实践,研究涉港法律问题,便成为法学界重要而迫切的任务。本文试图就我国对香港恢复主权前后两个时期的涉港刑事法律问题进行探讨。
  一、对香港刑事法律的基本态度
  中英政府《关于香港问题的联合声明》明确规定,我国在对香港恢复行使主权后,香港的法律基本不变。基本不变的含义是,香港的原有法律除了那些与香港基本法相抵触的,例如属于殖民统治性质或带有殖民主义色彩的法律必须删除或修改,或者香港特别行政区的立法机关作出修改者外,予以保留。
  香港基本法第8条规定:“香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外,予以保留。”第18条第1款规定:“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第8条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。”第2款规定。“全国性法律除列于本法附件三者外,不在香港特别行政区实施,凡列于本法附件三之法律,由香港特别行政区在当地公布或立法实施。”(附件三所列的在香港特别行政区实施的全国性法律为《关于中华人民共和国国都、纪年、国歌、国旗的决议》、《关于中华人民共和国国庆日的决定》等六个有关国家主权的单行法规,不包括全国性的基本法律。——作者注)。第3款规定:“全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见后,可对列于本法附件三的法律作出增减,任何列入附件三的法律,限于有关国防、外交和其他按本法规定不属于香港特别行政自治范围的法律”。
  因此,就刑事法律而言,香港的刑法刑事诉讼法除与基本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外,予以保留,具有合法性。香港特别行政区司法机关审理刑事案件,将适用香港的刑法刑事诉讼法,不适用全国性的刑法刑事诉讼法。而且,香港特别行政区有其终审法院,有对各类刑事案件的终审权,而不受中央最高人民法院的审判管辖。
  明确对港刑事法律的基本态度,对于解决涉港刑事法律问题有着重要意义。无论是现阶段还是将来的“一国两制”时期,处理涉港的刑事案件都应当把香港作为我国的一个特殊地区对待,借用属地管辖的原则,在正常状态下,内地和香港特别行政区司法机关都不得到对方区域行使司法管辖权。这项原则不仅仅是解决涉港的刑事案件的管辖上的原则,而且是解决涉港的刑事法律问题的基本原则。不过,需要提出的是,即使属内地管辖的涉港刑事案件适用内地的刑事法律,也不是一概排斥香港刑事法律。对于有些案件的处理,在坚持适用全国性刑事法律的前提下,可以“一国两制”的国策为指导,从维护和促进祖国统一出发,酌情考虑香港刑事法律的规定。当然,可能被参考的香港刑事法律必须具有合法性,即应以香港基本法为标准进行衡量:
  二、涉港刑事案件的性质及特点
  涉港刑事案件是指包括下列情形之一的刑事案件。香港居民中的中国人在内地犯罪或在内地被内地人或香港居民中的中国人所侵害的案件,以及香港居民中的中国人在香港对我们国家或内地公民犯罪或在香港受到内地人侵害的案件。

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  要界定涉港刑事案件的范围,就必须区分香港居民中的中国公民与非中国籍人。
  根据我国政府1984年12月19日致英国政府的《备忘录》和《中华人民共和国国籍法》,持有英国属土公民护照的香港居民,都是中国公民,虽然我国在恢复对香港行使主权之后,允许香港的中国公民使用英国的旅行证件去其他国家和地区旅行,但在特别行政区和我国其他地区不得因其持有上述旅行证件而享受英国领事保护的权利。而香港居民中持有英国本土护照或其他国家护照的,则承认他们的外国籍身份。
  香港基本法第24条规定了香港特别行政区的永久性居民和非永久性居民。此条明确区分了香港居民中的中国公民和非中国籍人。第2款规定了永久性居民,其前三项,即“(一)在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民;(二)在香港特别行政区成立以前或以后在香港通常居住连续七年以上的中国公民;(三)第(一)、(二)两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女”,均为中国公民。而第(四)(五)(六)项所列永久性居民以及第4款所规定的非永久性居民,均为非中国籍人。
  涉及上述香港居民中的中国公民的刑事案件,为涉港刑事案件。无论现阶段还是我国对香港恢复行使主权之后,这类案件都不具备涉外因素,不是涉外案件。而涉及上述香港居民中的非中国籍人的刑事案件则是涉外案件。
  但是,香港目前仍在英国的管辖之下,即使在1997年我国恢复行使主权之后,香港也将作为我国的特别行政区而具有相对独立的法律地位。因此,涉港刑事案件虽然不是涉外案件,但显然也不同于内地的刑事案件。可以说这类案件既属于国内案件又具有一定的涉外案件的特点。
  因此,我们在处理涉港刑事案件上,既要坚持国家主权原则,又要着眼于香港的特殊的法律地位。在不违背国家宪法、香港基本法以及中央对香港的方针政策的前提下,是可以借鉴一些处理涉外刑事案件的原则和方法以及国际上的司法手段的。例如,国与国之间对于刑事案件的属地管辖原则,引渡和司法协助方法等。另外,在刑事诉讼上,可作某些特殊的考虑。
  三、涉港刑事司法的管辖权
  由于涉港刑事司法管辖权问题内容丰富、复杂,且有些问题至关我国对香港的主权问题,所以是涉港刑事法律问题中的一个重要研究课题。
  (一)关于刑法的适用范围问题
  香港基本法第19条第1款规定:“香港特别行政区享有独立的司法权和终审权。”第2款规定:“香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外,对香港特别行政区所有的案件均有审判权。”这表明,香港特别行政区的刑法适用于该特别行政区之内。
  我国刑法规定的我国刑法的空间效力,主要是用于解决我国刑法对于在中国领域内、领域外犯罪以及中国人、外国人犯罪的适用问题。没有规定涉港刑事案件的刑法适用,即刑事管辖问题。但是着眼于香港特殊的法律地位,借鉴我国刑法空间效力所适用的“属地原则”来解决这一问题是妥当的。“属地原则”是以领域为标准来确定刑法的适用范围即刑事管辖权的。借鉴这一原则,香港人在内地犯罪或者在内地被犯罪所侵害的案件由内地司法机关管辖,适用内地刑法;而香港人在香港对内地公民犯罪或在香港受到内地公民侵害的案件则由香港司法机关管辖,适用香港刑法。在犯罪地为两个以上,且分别在内地和香港时,可根据危害性的大小确定管辖。在犯罪的实行地和结果地为两地时,由犯罪结果地管辖;在犯罪的预备地和实行地为两地时,由犯罪的实行地管辖。
  不过,应当指出,虽然借用属地原则,可以大体上解决涉港刑事案件的管辖问题。但是,单一地采用属地原则尚不能全面妥善地解决管辖问题。因此,在现阶段,需要内地和香港根据全国性刑事法律及香港基本法,制定有关刑事管辖的法律文件来解决这一问题。
  (二)关于审级管辖问题
  由于涉港刑事案件不属于涉外案件,因而不适用我国刑事诉讼法关于涉外案件由中级人民法院管辖的规定。除依法应由上级人民法院管辖的案件外,普通刑事案件应由基层人民法院管辖。不过,鉴于涉港刑事案件毕竟不同于内地刑事案件,具有某些特殊性,因而在第一审管辖上,应更为重视刑事诉讼法18条的规定,根据案情及有关情况灵活处置。具体说就是,上级人民法院在认为必要时,可审判下级人民法院管辖的第一审涉港刑事案件,下级人民法院认为案情重大、复杂,需由上级人民法院审判的第一审涉港刑事案件,可以请求移送上级人民法院审判。
  (三)关于涉及国防、外交等国家行为的案件管辖问题哎哟不错哦
  此问题是涉港刑事案件管辖中的一个特殊而重要的问题,须根据中英政府《联合声明》和香港基本法,加以明确。
  中英政府的《联合声明》规定,由我国中央人

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