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【期刊名称】 《交大法学》
世贸组织争端解决机制二十年回眸
【副标题】 以补偿机制为视角【作者】 胡加祥
【作者单位】 上海交通大学凯原法学院{教授、法学博士}【分类】 国际条约与国际组织
【中文关键词】 世贸组织;争端解决机制;发展中国家;补偿
【期刊年份】 2015年【期号】 3
【页码】 155
【摘要】

争端解决机制被誉为世贸组织法律制度上的皇冠,是维护多边贸易体制生命力的重要因素。世贸组织成立二十年来,争端解决机制以其独特的制度规定和具有约束力的裁决,有效确保了各成员认真履行自己的承诺和执行争端解决机构的裁决。与传统的国际争端解决机制相比,世贸组织成员单方面有权将争议提交争端解决机构、争端解决机构可以根据违约事实本身将举证责任转移至被诉一方、胜诉一方在争端解决机构授权下可以采取“交叉报复”方式,这些都是对传统国际争端解决规则的突破。然而,世贸组织争端解决机制运作二十年来,其不足之处也日益显现,尤其是如何通过争端解决,在维持多边贸易体制下各成员权利义务平衡的同时,真正让广大发展中国家成员获得补偿,这是摆在世贸组织面前一个不容忽视的问题。

【全文】法宝引证码CLI.A.1208216    
  目次
  一、引言
  二、世贸组织争端解决机制的功能分析
  三、多边贸易体制的稳定与补偿机制的作用
  (一)现实中的补偿方法单一
  (二)补偿最终难以落到实处
  四、争端解决机制完善与补偿机制改革路径
  五、强制性金钱补偿—一种可能的有效补充
  (一)强制性金钱补偿的特点
  (二)强制性金钱补偿制度的构想
  六、结语
  一、引言
  世贸组织争端解决机制运行以来,受到了大多数成员的认可与好评。[1]截至2015年3月,世贸组织共受理了491起争端解决申请,[2]这个数字远远超过了关贸总协定时期受理的总和(98起)。更令人欣喜的是,争端解决机制不仅是发达国家成员解决彼此贸易纠纷的常用工具,许多发展中国家成员也开始利用多边贸易机制来解决一些双边贸易纠纷,特别是与发达国家成员的贸易冲突,这是最值得称道的地方。然而,回眸世贸组织争端解决机制运行二十年,我们也不难发现其存在的不足。
  早在乌拉圭回合结束之际召开的马拉喀什部长级会议不仅宣布世贸组织的成立,同时也规定,此后四年内对争端解决机制进行全面评估,以决定是继续沿用《争端解决谅解协议》(DSU),还是修改或终止这些规则。[3]然而,谈判各方的这一愿望并没有如期实现。2001年正式启动的多哈回合再一次将完善争端解决机制列为世贸组织的工作目标,并将这一目标任务规定在2003年5月之前完成。[4]截至2004年,共有三十多个成员针对争端解决机制提出了近四十份完善建议,其中包括完善补偿机制,在争端解决中给予发展中国家成员及时、有效的救济。然而,伴随着多哈回合谈判陷入僵局,这些建议的落实再次面临诸多不确定因素。
  二、世贸组织争端解决机制的功能分析北京大学互联网法律中心
  DSU第3条第2款明确规定,世贸组织争端解决机制旨在“按照解释国际公法的习惯规则澄清多边贸易体制下各成员的权利和义务”。多边贸易体制是全体世贸组织成员权利义务的平衡体。各成员在入世谈判时首先根据自身情况确定本国或本地区市场准入的条件,然后在最惠国待遇和国民待遇原则基础上一视同仁地对待进口商品与服务。这个平衡体涉及所有世贸组织成员,具有“牵一发而动全身”的特点,[5]任何违背承诺的行为都会影响到这种平衡。因此,如何在维护多边贸易体制稳定的同时,给予受违约行为损害的成员及时、有效的补偿,这涉及世贸组织争端解决机制的功能定位问题。
  DSU第3条第7款规定:“在争端双方无法找到满意的解决方案时,争端解决机制的首要目标通常是确保撤销被裁定不符合多边贸易协议的有关措施,补偿只是在无法立即撤销这些措施的情况下,作为临时措施而被适用。本协议提供的最后一种救济方式是在争端解决机构授权的前提下,在歧视性的基础上,申诉方对不执行裁决的成员撤回已经做出的关税减让承诺或其他义务。”鉴于此,争端解决机构解决贸易纠纷的方法通常有三种:要求被诉方终止违法行为、被诉方自愿向申诉方提供补偿、授权申诉方单方面中止对被诉方做出的关税减让承诺或其他义务。[6]可见,世贸组织争端解决机制没有赔偿功能,更不具有惩罚功能。
  世贸组织成员常见的违背承诺和义务行为包括:(一)在没有充分证据的情况下,以“反倾销”“反补贴”“保障措施”的名义对进口产品提高关税;(二)在不存在GATT第12条(外汇收支平衡)、第20条(一般例外)、第21条(安全例外)所列情形的情况下,用提高关税的手段限制进口。第一类限制措施的执行是最惠国待遇原则的例外,而第二类限制措施则必须在最惠国待遇原则下执行,因此,受此影响的不仅仅是申诉的一方,还有其他世贸组织成员。反之,申诉方对被诉方采取的报复措施(通常也是中止关税减让承诺或其他市场准入义务)若不是在歧视性基础上实施,受影响的也不局限于被诉一方。[7]由此可见,被诉方主动终止其违法行为,将各方的利益关系恢复到纠纷发生前的状态,这是对多边贸易体制破坏最小的解决办法。然而,被诉方出于多方面的考虑,[8]往往不愿意或者无法及时终止被裁定违反WTO规则和自己所作承诺的行为。提供补偿或选择报复也就成了一些成员的无奈之举。
  根据DSU第3条第7段规定的顺序,补偿是排在报复之前的选择,但是DSU第22条设定的“交叉报复”机制方便了申诉方的选择,加上补偿方式的不确定和双方难以就此达成一致意见,这使得报复措施在实践中成为被许多世贸组织成员优先于补偿考虑的解决手段。[9]迄今为止,世贸组织争端解决机构已在11起争端中授权报复,共做出了18项有关报复的仲裁裁决。[10]相比之下,世贸组织成员采用补偿方法解决的案件就要少许多。已经向世贸组织通报补偿协议的案件有6起,[11]除了2起是以被诉方提供新的关税减让形式结案的,[12]其余4起都不同程度地偏离了DSU的补偿规定。[13]
  世贸组织成员较少采用补偿机制的原因固然很多,但主要还是与世贸组织争端解决机制的定位有关。各国民事判决中规定的补偿标准一般是由法官决定的,与当事人的态度没有直接联系。[14]世贸组织争端解决机构不是一个独立的司法机构,它只是总理事会下的一个专门机构,[15]其主要工作人员包括两部分组成:行政人员主要是由各成员常驻世贸组织的大使兼任,争端解决一审的评审团(panel)成员是从各成员提供的名单中临时聘任的,[16]上诉机构(Appellate Body)成员虽然有固定任期,但是他们也不是专职的司法人员。从性质上讲,上诉机构只是一个专家小组,其审理上诉案件的方式也不同于一般的司法机构。[17]任何涉及多边贸易协议以外的安排,包括补偿内容,都应该由世贸组织成员协商决定。即使补偿的方式不符合最惠国待遇原则,除非别的成员对此提出异议,争端解决机构也无权干涉。因此,补偿的适用不是通过争端解决机构的介入实现的,而是取决于败诉的一方是否愿意补偿和胜诉的一方能否得到及时、有效的补偿。
  世贸组织在继承了关贸总协定的补偿实践之后,[18]在DSU的第3条第7款和第22条第1款中分别对补偿做了规定。但是,这两个条款除了明确补偿是一种自愿行为以及需要与多边贸易协议的规定相符之外,没有更多的内容。从理论上讲,败诉方可以向胜诉一方提供任何形式的补偿,包括提供新的关税减让承诺和市场准入条件或者金钱补偿,以保持彼此之间贸易利益总体上的平衡。[19]
  与国际和国内司法实践中的补偿制度相比,世贸组织争端解决机制中的补偿具有以下几个特点:
  第一,补偿不溯及既往(retrospective),而是具有前瞻性质(prospective),这其实也是整个世贸组织争端解决机制的特点。DSU第3条第7款明确规定,争端解决机制的“首要目标”通常是确保被诉方从今以后撤回被裁定不符合多边贸易协议的措施。作为一种补充,补偿的执行方式也是一样的,即胜诉一方对败诉一方在裁决做出之前的措施不予追究,败诉方愿意补偿今后因其违法措施给胜诉一方造成的损失。
  第二,补偿并没有终止被诉方的违法行为。补偿是败诉方在不可能立即撤销违法措施或不能够在合理期限内执行争端解决机构裁决时所采取的一项临时措施,这意味补偿的行使并没有终止败诉一方的不法行为。[20]尽管DSU第3条第7款和第22条第1款都规定,补偿是一种临时措施,但是只要败诉一方不撤销其违法行为,胜诉一方的损害是一直存在的。
  第三,补偿形式没有明确规定。DSU第22条第1款规定,补偿是自愿的,而且还必须与有关协议的规定相符,包括GATT第1条、GATS第2条以及TRIPS协议第4条有关“最惠国待遇”的规定,这意味虽然选择何种补偿的决定权在败诉一方,但是补偿的执行仍需要符合世贸组织的相关规定。如果败诉方向胜诉一方承诺新的关税减让或其他市场准入条件,那么,不仅胜诉一方可以享受这些新的贸易机会,其他世贸组织成员也可以享受这些机会。
  三、多边贸易体制的稳定与补偿机制的作用
  补偿之所以被排列在报复措施之前,[21]是由于补偿并没有减少贸易机会,因为败诉方愿意在别的品种或产品领域减让关税或开放市场,以达到贸易机会的总体平衡。报复则是胜诉一方撤回原先做出的关税减让或市场开放的承诺,减少了贸易机会。然而,囿于其本身特点以及缺乏程序保障等因素,世贸组织现有的补偿机制在实践中暴露了下列缺陷。
  (一)现实中的补偿方法单一
  世贸组织争端解决具有不溯及既往的特点,这种机制最主要的作用不在于弥补胜诉一方已经遭受的损失,而在于维护多边贸易体制的稳定。它是对世贸组织成员的一种警示,这与世贸组织的机构特征不无关系。与关贸总协定相比,世贸组织称得上是一个以规则为导向的国际组织,各成员必须以承诺接受“一揽子”协议的形式加入该组织,加上争端解决机构所作的裁决具有强制执行的效力和世贸组织贸易政策审议机制对各成员国内政策的全面审查,[22]这些都凸显了世贸组织法制化的特征,并有效确保了多边贸易体制的正常运作。
  然而,与大多数国际组织一样,世贸组织也是建立在各成员彼此信赖的基础之上的,涉及多边贸易体制的任何决定都必须先经过各成员的协商,“协商一致”是世贸组织决定一切问题的首选表决机制,[23]只有在协商一致无法实现的情况下,[24]世贸组织才会采用相应的表决机制。[25]可见,保持各成员之间的和谐是维系多边贸易体制稳定的基础。从本质上讲,世贸组织争端解决中的补偿不同于国际司法实践中的“照价赔偿”。[26]
  从世贸组织争端解决的实践来看,早期的补偿主要是由败诉一方承诺在其他领域降低关税或提供市场准人机会。这种承诺是临时性的,例如,在日本酒税案中,欧共体、加拿大和美国指责日本对国产烧酒征收的国内税低于对进口威士忌、白兰地和白酒的征税,违反了GATT第3条国民待遇义务。上诉机构最终裁定日本的做法不符合世贸组织规则之后,仲裁庭裁定日本执行上诉机构裁决的期限为15个月,截至1998年2月1日。随后,日本与各申诉方达成协议,为补偿修改酒税法所需的更长执行期,日本承诺自1998年4月1日起,降低白兰地、威士忌、伏特加等产品的进口关税,以抵消国内税上的差异对进口产品的不利影响。[27]在土耳其纺织品案中,因未能在双方商定的期限内执行裁决,败诉方土耳其与胜诉一方印度达成协议,以降低数种纺织产品进口关税和取消数量限制的方式提供补偿,直至土耳其取消对19种纺织品采取的所有数量限制措施。[28]
  但是,在随后的几起案件中,补偿开始偏离原先的做法,[29]其中一个突出的变化就是一些发达国家成员用金钱支付方式取代在其他领域降低关税或给予市场准人机会的做法。世贸组织争端解决机制是借鉴了发达国家原有的模式发展而来的,特别是北美自由贸易区协定中的争端解决机制。DSU目前规定的三种解决争端方式,包括“交叉报复”机制,都比较适合解决贸易大国之间的纠纷,因为大国之间的贸易数量庞大,彼此的利益平衡是建立在不同领域的优势互补基础之上的。许多弱小的发展中国家成员由于其经济结构单一,进口产品的品种和数量有限,根本没有那么多贸易领域或贸易产品可供其作为补偿或报复的对象。对于这些成员,一旦某种或某类产品出口受阻,就意味整个国民经济受到影响,根本没有可供其选择报复的机会。
  即使是进口产品品种较多的发展中国家成员,它们的贸易额也与发达国家成员相差悬殊。在香蕉案中,胜诉方之一的尼加拉瓜针对欧共体的货物贸易和服务贸易等其他领域所采取的任何报复措施,即使从贸易统计角度看可以与其所受的损失大致相抵,但仍无法弥补其作为国内支柱产业的香蕉业所遭受的实际损失。尼加拉瓜在这一案件中可以采取的任何补救措施,从本质上讲,仅仅是一种精神上的宽慰或者是一种期待的利益而已。人们从香蕉案中至少可以得出这样一点启示:许多发展中国家成员之所以不接受在其他领域降低关税或市场准入条件作为解决贸易争端的补偿方式,主要是面对被诉方提供的有限的几种补偿,它们实在找不到可以弥补其实际损失的途径。
  (二)补偿最终难以落到实处
  补偿机制之所以在实践中难以奏效,除了败诉方能够提供的补偿方式有限外,补偿的执行容易与现行多边贸易体制规定相冲突也是另一个重要原因。DSU第22条第2款规定,败诉一方如果没有在合理的期限内完全履行争端解决机构的建议和裁定,应胜诉方请求,双方必须就可以接受的补偿方式进行谈判。如果败诉方最终只愿意在别的品种或产品领域减让关税或提供新的市场准人机会,胜诉一方未必能够从这些补偿中得到真正的救济,因为DSU第3条第7款对败诉一方如何向胜诉方降低其他领域的关税或提供新的市场准入机会规定得并不明确。如果败诉一方单方面向胜诉方做出上述承诺,那么,败诉方对于其他世贸组织成员而言则是违背了最惠国待遇的义务;如果补偿的机会是在最惠国待遇基础上给予的,那么,这些补偿就不只是针对胜诉一方,而是针对所有世贸组织成员。相比之下,DSU第3条第7款对胜诉方如何采取报复措施的规定就比较明确。
  正是最惠国待遇原则限制了世贸组织现有补偿机制作用的发挥,世贸组织成员在实践中更多的是选择报复。即使是在有可能选择补偿的案件中,由于各成员的经济水平千差万别,补偿的实际效果也是大相径庭。香蕉案就是这方面的典型案例,中美洲小国厄瓜多尔即使接受了欧共体的补偿方案,也无法弥补其遭受的实际损失。欧共体当时的货物贸易占世界货物贸易额的20%,服务贸易占世界服务贸易额的25%,国民生产总值达到79 960亿美元,人均国民收入达到22 500美元。相比之下,厄瓜多尔的贸易额只占世界贸易额的0.1%,服务贸易更是微不足道,国民生产总值近200亿美元,人均国民收人也只有1 600美元。在这场实力相差悬殊的对抗中,欧共体在其他产品或贸易领域对厄瓜多尔做出适当让步易如反掌,然而对于厄瓜多尔,限制其香蕉出口几乎损及了它的经济命脉,因为该国除了香蕉业以外,几乎没有别的产业。在厄瓜多尔与欧共体无法达成补偿协议的情况下,经争端解决机构授权,作为报复,厄瓜多尔最终在知识产权领域撤销原先对欧共体做出的保护承诺,这是一种典型的“损人不利己”的做法。因为这样做可能会让厄瓜多尔少支出一些保护知识产权的费用,但是丧失了一个良好的投资环境,因为没有多少投资者愿意将资金投到一个盗版猖獗、不重视知识产权保护的国家,何况欧共体在厄瓜多尔涉及知识产权方面的利益也是微不足道的。[30]
  另一个制约补偿机制有效发挥作用的因素是补偿期限。DSU没有明确的期限规定,这容易导致胜诉一方无法得到及时的补偿以及补偿的效果不确定。DSU第22条第2款规定,如果败诉方不终止其被裁定违法的行为,应胜诉一方的请求,败诉方应该在根据DSU第21条第3款确定的“合理期限”内与胜诉方协商补偿事宜。DSU第21条第3款规定的合理期限有三种:(1)由相关方提出,并经过争端解决机构同意的期限;(2)争端解决机构建议或裁定做出的45天内,由双方协商确定的期限;(3)如果在争端解决机构建议或裁定做出的90天内,双方无法就合理期限达成一致意见,则交由仲裁决定。[31]这样冗长复杂的程序能否确保胜诉一方得到及时补偿?即使得到补偿,能够在多大范围内弥补其实际损失?这些都是容易引起双方争议的问题。从现行的规定看,补偿是临时性的,而不法行为却是长期的。相对而言,DSU对于胜诉一方采取的报复措施期限规定得较为明确。第22条第8款规定,中

  ······三年不开张,开张吃三年

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【注释】                                                                                                     
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