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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
中国物权立法范式之反思
【英文标题】 Introspection on the Paradigm of Property Legislation in China
【作者】 丁文【作者单位】 华中师范大学法律系
【分类】 物权【中文关键词】 物权立法;范式;调查研究;借鉴与移植
【英文关键词】 property legislation;paradigm;investigation and research;reference and transplantation
【文章编码】 1007—788X(2007)01—0021—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 1
【页码】 21
【摘要】

我国物权法应以普通民众为话语对象,故立法用语应通俗而规范;物权立法的启动不应从模式而应从问题出发,故立法应注重调查研究,妥善处理“法的本土化”与“法的借鉴和移植”之间的关系;借鉴与移植物权制度既要全面(即两大法系都有可借鉴之处),又要重点突出(即应基本定位于大陆法系),还要关注俄罗斯物权立法经验。

【英文摘要】

Since Chinese Property Law should set the ordinary mass as the dialogue subjects,the legislative terms should be common and normal.As the commencement of Property Law legislation should base on the issues,not on the models,the legislation should emphasize the investigation,and properly handle the relationship of“localization of law”and“reference and transplantation of law”.Reference and transplanta tion of property system should not only complete all possibilities (namely including the possible reference of both two main legal systems),but stress out the key (namely regarding the civil law system as the basic foundation),and furthermore,pay attention to the legislative experiences of Russian property law.

【全文】法宝引证码CLI.A.184755    
  
  经济体制的转轨和《民法通则》的固有局陷为民法典的制定奠定了基础与空间,民法典起草小组确立的“三步走”规划和统一合同法的颁布将物权法的起草工作提上了议事日程。随着物权法草案专家建议稿和物权法草案(征求意见稿)的先后出台,特别是物权法(草案)在全社会公开征求意见后,物权法不仅是学界研究的焦点,而且也成为了社会的热点,引起了国人的普遍关注和期待。就学界的研究而言,已取得了颇为丰硕的成果,专著、教材与论文层出不穷,其中不乏真知灼见之作,极大地促进了物权立法和物权理论的发展。但经过四审的物权法草案并没有提交本次人大会进行表决,足以说明物权立法的完成决不是轻而易举之事,在已进行的物权立法和物权理论研究进程中,确有一些问题应引起我们的注意。本文试图就物权立法的范式问题作些宏观上的反思,以期对我国物权立法有所裨益。
  一
  就物权立法的文字表述而言,有精确和通俗之争。从立法例上看,法国、奥地利和瑞士提倡用民众懂的语言写法律,语言崇尚典雅;而德国则刻意追求精确。两者各有利弊,难分优劣。我国物权法的语言表述,到底何去何从?从表面上看,似乎只是立法技术问题,其实不然,它关系到物权法的预设读者是谁即到底为谁立法的重大问题。如果物权法的话语对象是普通老百姓,则物权法应力求通俗;反之,如果物权法是为法官制定则应追求精确。有学者认为,我国民法典预设的读者应该是民事法官而不是普通的民事交易者,因此语言应崇尚精确{1}。我们认为,这种观点值得商榷:其一,不符合物权法的立法目的。物权法草案(征求意见稿)第一条明确规定:“为明确物的归属,保护权利人的物权,充分发挥物的效用,维护社会主义市场经济秩序,维护国家基本经济制度,制定本法。”,对该条文进行解读,可以得出的结论是:物权法不是专门为法官制定的,物权法也绝不应该仅是裁判规范;其二,缺乏对中国国情的了解。“立法应当从实际出发”是中国立法科学原则的基本要求,而从实际出发也应该内涵着中国有九亿多农民和大多数法官的素质亟待提高的基本事实。物权法与普通老百姓的利益休戚相关,征求意见稿在全社会公布后,人们就表现出异乎寻常的关注,但普遍反映语言晦涩难懂。而且中国在一个相当长的时期不承认物权概念和各项物权制度,人民对物权法缺乏了解。连京城记者就把物权法当作“护权法”在报上发表新闻{2},更何况普通老百姓。如果因为立法用语过于精确而剥夺了大众对物权法的“知情权”,那么法的指引、评价、教育、预测、强制等规范作用又如何发生?这岂不有因噎废食之嫌!其三,不符合法学研究范式的“语言学转向”。法学研究范式的“语言学转向”,不仅打破了传统法律王国的信念,消解了法学语言的话语神秘,从而解开了法律实践与其他各种实践的关系。而且在这样的范式之下,法律不再被看作一系列的原则和规则,而被看做是人类的语言交流和解释,看作叙述和修饰,法律话语作为语言的一部分仍然是一种思想、文化传统,是文化的组成部分、标志和象征{3}。法律永远也不可能游离于社会生活,法律的语言尽管可以经过专门的建构,但也不能完全脱离日常用语。当然,我们提倡物权立法应走通俗化之路,并不是说物权立法用语不应该规范不需要技术提炼。通俗而不媚俗,规范而又易懂应是物权立法用语的要求。现有的物权法草案“书卷气”过浓的立法用语离这一要求显然还有一段距离。现在的问题是在物权立法中如何既要保留物权法在其发展过程中业已形成的一系列特有的概念与规则又要让人们能够接受。而这一问题的解决需要立法者和学者付出艰苦的努力。
  二
  就物权立法的启动而言,有从模式出发还是从问题出发之辩。如果物权立法是从模式出发就意味着借鉴和移植他国法律制度是物权立法工作的重中之重;反之,如果是从问题出发,调查研究就成为了物权立法的重要工作。立法从模式出发科学还是从问题出发科学,有学者已给出了明确的答案{4},笔者不再赘述。从我国目前出台的几部物权法草案建议稿来看,似乎存在从模式出发之嫌。因为这些“教科书式”的草案基本上是大陆法系固有物权立法的翻版。事实上,在物权立法和物权研究中,普遍存在对调查研究的实证分析方法不够重视的倾向。
  就物权立法而言,尽管有关机构先后就物权法草案中的主要问题在北京、重庆、吉林、辽宁、安徽、江苏、上海、河北等地进行了调研,也听取了有关部门、单位、专家的意见{5}。但成果并不显著,不仅见不到专门的调研报告,而且在物权法草案中也难以窥见其踪迹:因为在物权法草案中有不少问题应该规定却没有规定或规定不够;也有不少规定不合国情、地情、民情,不切实际,难以贯彻实施;还有许多条款虽然本身并无毛病,但起草时没有充分考虑实施它们需要人力、物力和财力保障,因而这些条款实际上是一纸空文。因此,缺乏调查研究的物权立法既不具有中国特色,又不能解决中国的实际问题。在这个问题上我们不如先人,因为无论是清末还是民国时期的民商事立法都非常注重民商事习惯的实证调查:清末的民商事习惯调查组织严密、规模巨大、收获颇丰。其在中央由修订法律馆总其事,在各省则成立“调查局”,在各府县设调查法制科;各地除专职调查员之外,各地方官、各社会团体及其他个人均常有参与其事者。而民国时期的民商事习惯调查的具体运作也相当规范。在组织机构方面从中央到地方都有专门的机构负责;在运作程序方面,各省区调查会几乎都制定了专门的“会章”、“调查规则”和“编纂规则”,对有关习惯调查的各种事项均祥加规定;在调查成果方面,仅物权习惯的编纂就达十九章之多{6},而调查的主要目的就是为立法作准备。同时,这方面的反面典型也存在,如台湾有学者就认为,台湾地区法学最受人诟病的是沦为先进国家的法律殖民地,许多学者讨论法律问题时,只会引用外国制度和外国学者的见解,而缺乏融汇贯通并进而化为适合本土的思维{7}。物权立法忽视调查研究,尽管原因是多方面的,但与学者在物权研究中对实证分析方法不够重视不无关系。近年来,尽管物权法的研究成果层出不穷,但扎根本土、通过调查、从实践中提炼出来的作品的确不多,学界普遍存在忽视调查研究的倾向。究其原因,一是学者主观上不够重视。尽管有许多学者直接或间接地参与了物权立法,也多会提出这样那样的批评,但法学研究的议程最多只是掠过这样的角度,很少有人真的把民事立法本身当成一门可以作理性思考的学问。实证分析需要研究者深入到田间地头,特别是有关土地制度的设置等方面。需要用“腿”做学问时,很多人未必就过得了自己这一关,因为过惯城市生活的人,“吃苦”绝对是一种考验;二是客观条件的限制。调查研究需要时间、经费等条件的保证。大多数学者不仅要教书育人,而且科研任务也很重,很难抽出时间搞调查研究。更何况调查研究出成果的周期很长,在以学术丰产为荣的今天,调查者能否通过考评关就不无疑问。同时,调查研究需要大量的经费,而科研经费不足是个普遍现象。各种科研基金似乎能够解决问题,但能申请到的毕竟寥寥无几,而且他们大多有更“宏伟”的事要做而不太愿意从事这项工作;三是法学教育的缺陷使然。当然,也有学者主观上想搞调查,时间、经费等客观条件也都具备,却不知道怎样去调查研究。这在一定程度上折射出现有法学教育的失误:重理论、轻实践,课程设置过于单一。民国时期就有学者对当时的法律教育进行了反思,指出当时的法学教育者喜欢崇尚欧化,滥唱高调,忘了中国社会的事实是法律的根本,所以造成许多不合时宜的法律学者,于中国是没有什么贡献的。并明确指出,法律教育的目的,是为国家培养法律人才,而法律人才必须具备法律的学问、法律的道德和社会的常识等三方面的素养{8}。这种反思对我们今天的法律教育仍然具有较大的启发意义。有学者根据时代的需要在反思今日法学教育之不足的基础上,提出了“研究中国问题,作中国文章”为理念的“人本法学教育观”{9}。因此,法学教育的当务之急是应让受教育者明白“怎样研究中国问题,怎样作中国文章”。学者参与立法是各国的普遍做法,我国《合同法》与《物权法》的制定为民法学者提供了施展才华的绝好舞台。学者应该走出书斋,了解中国社会的实际。
  实际上,物权立法应大兴调查研究之风的理由是非常充分的:其一,立法是科学活动。马克思认为“立法者应该把自己看作是一个自然科学家。他不是在创制法律,而仅仅是在表述法律。{10}”为此,立法者就应当本着自然科学家探索自然界奥秘那

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}苏永钦.民事立法与公私法的接轨(M).北京:北京大学出版社,2005.20—23.

{2}江平.论公民私有财产的保护(A).孟勤国.中国物权法的探索理论(C).武汉:武汉大学出版社,2004.108.

{3}张文显.二十世纪西方法学思潮研究(M).北京:法律出版社,1996.105.

{4}魏宏.法律的社会学分析(M).济南:山东人民出版社,2003.349—456.

{5}物权法(草案)学习讨论参考(M).北京:中国法制出版社,2005.55—63.

{6}前南京国民政府司法行政部.民事习惯调查报告录(M)北京:中国政法大学出版社,2005.

{7}谢哲胜等.中国民法典立法研究(M).北京:北京大学出版社,2005.123.

{8}孙晓楼等.法律教育(M).北京:中国政法大学出版社,2004.5,25—43.

{9}李龙、廖奕.人本法学教育观论要(J).中国法学,2005(2).

{10}马克思.论离婚法草案(A).马克思恩克斯全集(第一卷)(C).183.

{11}周旺生.立法学(M).北京:法律出版社,2004.82—83.

{12}李培传.论立法(M).北京:中国法制出版社.2004.58—64.

{13}梁慧星、陈华彬.物权法(M).北京:法律出版社,1997.3.

{14}孟勤国.物权二元结构论——中国物权制度的理论重构(M).北京:人民法院出版社,2004.13.

{15}沈宗灵.比较法研究(M).北京:北京大学出版社,1998.466.

{16}沈宗灵.法理学(M).北京:高等教育出版社,1994.94—96.

{17}孟勤国.物权二元结构论——中国物权制度的理论重构(M).北京:人民法院出版社,2004.33—35.谁敢欺负我的人

{18}王利明.中国物权立法的几个基本问题(A).孟勤国.中国物权法的探索理论(C).武汉:武汉大学出版社,2004.

{19}余能斌.中国物权立法借鉴的理性选择与反思(A).第三届罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会论文集(C).

{20}余能斌.中国物权立法借鉴的理性选择与反思(A)第三届罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会论文集(C).

{21}傅荣.俄罗斯物权法起草过程中的焦点问题及思考(J)政治与法律,2005(5).

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