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【期刊名称】 《江西警察学院学报》
组织考试作弊罪若干重要问题疏解
【作者】 梁成意徐杰
【作者单位】 华东交通大学法学{副教授、硕士生导师}华东交通大学{2017级刑法学专业硕士研究生}
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 组织考试作弊罪法益;法律规定;组织对象;组织行为
【文章编码】 2095-2031(2019)06-0084-05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 6
【页码】 84
【摘要】

组织考试作弊罪侵犯的不是复合法益而是单一法益,即国家为选拔人才而建立和维持的具有公共性质的考试秩序。对“法律规定”的界定应遵循如下解释路径:首先,“法律规定”中的“法律”应理解为狭义上的法律;其次,“法律规定”可扩大解释为包括法律直接规定和法律间接规定。本罪的组织对象在人数上必须是多人(三人以上),其范围不仅包括直接实施作弊的人员,还包括其他未直接实施作弊行为的人员。此外,倘若组织者既实施组织行为又参与实施考试作弊行为,则其自身亦属组织对象。组织行为是指以招募、雇佣、纠集、强迫、引诱、容留、介绍等手段,领导、策划、指挥、控制多人(含组织者)实施考试作弊的行为。

【全文】法宝引证码CLI.A.1284158    
  
  

自古以来,“考试制度”于国于民皆具有举足轻重的地位。先贤云:“日省月试,既禀称事,所以劝百工也”,意即通过考试测评百工业绩以赋予相称的奖励从而激励其勤勉工作,此为治国之要义。国家利用考试制度选贤与能,培养为国家社会服务的各种专业人才,扩大知识分子的队伍,与此同时,考试参与者亦可藉由公平的考试获得国家和社会认可的学历教育、专业技能、职业资格等谋生手段。作为当前人才资源配置最优且最为普遍的制度,考试制度因其较强的公平、公正性而备受青睐。然而,近年来屡屡曝出的群体性代考、替考作弊丑闻正在不断侵蚀考试的公平性内核,严重阻塞了国家的人才输送渠道,损害了其他考试参与者的合法利益,践踏了社会诚信道德。在《刑法修正案(九)》(以下简称《修九》)颁布实施以前,针对日益肆虐的考试作弊行为,相应的制裁手段还是以行政处罚为主,仅有少部分作弊行为才会以泄露(获取)国家秘密罪、非法使用窃听、窃照专用器材罪入罪处罚。随着作弊现象愈加普遍,考试作弊犯罪活动逐渐产业化和链条化,行政处罚的打击力度渐显颓势,为此立法者通过《修九》增设组织考试作弊罪、代替考试罪等罪名,冀望实现对考试作弊行为的刑法包围以回应现实需要。尽管前述罪名已生效实施数年,但理论界与实务界对其适用仍有颇多争议。本文主要以组织考试作弊罪作为研究对象,试图解决与其解释和适用密切相关的若干重要问题。

一、本罪侵犯的法益

从最广为认可的角度上讲,所谓法益,就是指法所欲保护的利益。一种关于法益的经典表述是,保护法益是刑法之目的,而侵犯法益则是犯罪的本质。法益具有违法评价机能和构成要件的解释机能,明晰犯罪所侵犯的法益,一方面可以揭橥犯罪的违法性和违法阻却事由的实质,另一方面也能助益于解释主体合理解释具体犯罪的构成要件。因此,厘清组织考试作弊罪侵犯的法益内容无疑是破解本罪其他适用难题的重要前提。

(一)理论争议

通过对知网既有文献的梳理和归纳,目前学界就组织考试作弊犯罪所侵犯的法益存在如下异识。

1.单一法益说。该说认为本罪所侵犯的是单一法益,但是其内部对该“单一法益”的理解却略有不同。一种观点是,本罪侵犯的法益是社会管理秩序。如有人认为,考虑到本罪所处位置是《刑法》分则第六章,故本罪的犯罪客体(法益)为社会管理秩序,也即本罪违反了国家的相关考试法规,妨害了国家考试秩序的正常运作,进而破坏了社会管理秩序。{1}67有人认为,在考试中实施作弊行为,扰乱了国家对相关考试的管理制度,破坏了公正公平的人才选拔机制,其侵犯的客体是我国的社会管理秩序。{2}另一种观点是,本罪侵犯的法益是社会管理秩序中的考试管理制度。如有人认为,根据本罪所处的分则章节位置可知国家对社会的管理秩序是其侵害的同类客体,而国家对考试的管理制度则是其侵害的直接客体。{3}37不难看出,两种观点事实上仅对法益的范围存在认识差异,并无本质不同。

2.复合法益说。该说认为本罪不仅侵犯了国家设立的考试秩序(社会管理秩序),同时还对其他考试参与者的个人利益造成了损害。如有人认为,在考试中舞弊所侵害的法益主要表现为,一是侵害了国家的考试制度,二是侵害了其他考生要求获得的公平、公正的考试权益。{4}也有人认为,本罪侵犯的法益是考试公平、考生利益和国家对社会秩序的管理。{5}80

(二)探讨与主张

本文认为,组织考试作弊犯罪侵犯的并非复合法益而是单一法益,即国家为选拔人才而建立和维持的具有公共性质的考试秩序,理由如下。

1.根据本罪所属的类罪确定其侵犯的法益应当是一种公共秩序。刑法分则所规定的各种具体犯罪,总是可以归属于某一类罪,与此同时,类罪的同类法益内容皆为刑法所明示或提示,各具体犯罪侵犯法益的整体范围便可以依据刑法的指引进行确定。本罪被立法者置于刑法分则第六章第一节扰乱公共秩序罪下,故本罪首先侵犯的必然是社会管理秩序中的公共秩序。

2.根据刑法对具体犯罪的规定将其侵犯的法益内容进一步限定为是一种考试秩序。本罪属于行为犯,故而可以通过犯罪行为特征确定其法益侵害内容。根据刑法的相关规定,本罪的行为特点表现为在特定的国家考试中进行组织作弊,进而妨害了考试制度的正常运转,因此其侵犯的法益自然是公共秩序下的国家考试秩序。

二、“法律规定”之界定

(一)理论争议

据刑法规定,只有在法律规定的国家考试中组织作弊才可能构成本罪。可见,国家考试是否为“法律规定”,直接关系到行为人是否会遭受到刑事处罚。针对“法律规定”,研究者往往聚焦于对“法律”范围的探讨,主要存在狭义说和广义说两种对立观点。

1.狭义说。该说认为,对此处的“法律”应当进行狭义解释,即仅包括全国人大及其常委会通过法定程序制定的规范性文件。狭义论者的理由有,其一,《修九》草案原规定的是“国家规定的考试”而正式发布的《修九》却改为了“法律规定的国家考试”,而根据《刑法》96条的规定,“国家规定”既包含狭义上的法律,也包括国务院制定的行政法规,发布的决定、命令等,将此处的法律进行狭义解释符合立法者旨在限制“考试”范围的立法目的。{3}37其二,倘若对此处的“法律”进行广义解释,势必会泛化刑罚的处罚范围,同时会加重有关执法、司法部门的负担,也不利于发挥刑法在社会保障层面所起的最后防线作用。{7}70其三,将行政法规、规章所规定的国家考试纳入刑法保护,会模糊刑法的打击重点,此外当前部分国家考试本身就存在合法性与合理性问题,从刑法的谦抑性层面考虑,并不适宜于追究在此类考试中作弊人员的刑事责任。{8}12其四,“法律”是我国立法文件中的特定法定概念,其基本内涵本就不包括行政法规、规章等规范性文件,依据体系解释方法,我国刑法使用“法律”一词向来是取其基本含义,不存在扩大解释的可能。{9}法小宝

2.广义说。广义说主张应当对此处的“法律”进行扩大解释,除狭义上的法律以外还包括其他国家机关政府部门制定的行政法规、规章等规范性文件。广义论者的主要理由有,其一,我国由法律设定的国家考试种类有限,更多地则是源于行政法规和部门规章,后者影响范围和程度并不亚于前者,将其一律排除在刑法保护之外则可能使本罪的立法目的落空。{10}其二,虽然法律与行政法规等规范在立法法中得以严格区分,明确法律仅是由全国人大及其常委会制定的,但是考虑到我国尚不存在由全国人大及其常委会制定的考试法律规范现状,故应当对此处的“法律”进行扩大解释。{5}79

(二)探究与主张

本文认为,对“法律规定”的界定应遵循如下解释路径,首先,“法律规定”中的“法律”应理解为狭义上的法律。其次,为避免因狭义解释“法律”所可能具有的打击范围过窄问题,应将“法律规定”扩大解释为包括法律直接规定和法律间接规定。所谓法律直接规定,是指法律直截了当地明确国家实行相关考试(资格)制度,如《教育法》、《法官法》、《教师法》等。而法律间接规定则是,法律未明确规定实行国家统一考试制度,而是将相关事宜委任于国家机关,授权其制定行政法规、部门规章予以细化,如《旅游法》、《国家通用语言文字法》、《会计法》等(见表1)。据此,“法律规定”的国家考试应是指法律(狭义)和经其授权制定的行政法规、部门规章设立的国家性考试。

表1

┌──────┬──────────────────────────────┐
│类型    │示例                            │
├──┬───┼──────────────────────────────┤
│法律│直接规│《教育法》21条,国家实行国家教育考试制度;        │
│规定│定  │《注册会计师法》7条,国家实行注册会计师全国统一考试制度。 │
│  ├───┼──────────────────────────────┤
│  │间接规│《国家通用语言文字法》24条,国务院语言文字工作部门颁布普通│
│  │定  │话水平测试等级标准《旅游法》37条,参加导游资格考试成绩合格│
│  │   │,……,可以申请取得导游证。                │
└──┴───┴──────────────────────────────┘

1.何以对“法律”进行狭义解释

(1)我国由国家举办的考试种类繁多,既有国家教育考试、公务员考试、法律职业资格考试等源于法律规定的考试,也有全国英语等级考试(PETS)全国计算机应用水平考试(NIT)、计算机等级考试(NCRE)等非法律规范设立的考试。为彰显刑法的谦抑性精神,立法者基于立法理性审慎地将修正案草案中的“国家规定的考试”修改为“法律规定的国家考试”以限缩新增设各罪名的处罚范围,倘若扩大解释此处的“法律”显然辜负了立法者的“良苦用心”从而与立法者的修改初衷相违悖。

(2)狭义理解此处的“法律”符合体系解释要求。结合刑法其他条文的表述,我国《刑法》往往将“法律”与“行政法规”并列使用,例如总则关于从业禁止的规定:其他法律、行政法规……,从其规定;分则的内幕交易、泄露内幕信息罪关于内幕信息、知情人员的确定“依照法律、行政法规的规定确定”。由此可见,刑法通常是在狭义的层面上使用“法律”一词。

(3)扩大“法律”的范围会导致罪刑失衡。罪刑相适应基本原则见于我国《

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}展宾宾.国家考试作弊犯罪的法律问题[J].中国律师,2016,(2):67-69.

{2}肖家璇.论考试作弊犯罪的刑法规制[J].吉林工程技术师范学院学报,2016,32,(1):14.

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{5}何素军,鲁海军.组织考试作弊罪的司法认定[J].人民司法(应用),2016,(19):79-83.

{6}张明楷.刑法分则的解释原理(上)[M].北京:中国人民大学出版社,2016:344.

{7}程红,李玲.考试作弊的刑法规制——立足于《刑法修正案(九)》的探讨[J].广东行政学院学报,2017,29(4):68-76.

{8}桂亚胜.考试作弊犯罪的基本问题[J].中国考试,2015,(10):10-15.

{9}姚冰.对“法律规定的国家考试”不宜扩大解释[EB/OL].(2007-05-13)[2019-08-01].http://www.spp.gov.cn/llyj/201705/t20170503_189562.shtml.

{10}郭娜娜.国家级考试中严重作弊行为的刑法规制探析——以组织考生作弊、替考等行为入罪为视角[J].山东青年政治学院学报,2016,32,(4):113-114.

{11}李腾.“考试作弊”类犯罪司法边界之厘定[J].江西警察学院学报,2016,(5):64-69.

{12}张娇.当前我国对考试作弊系列行为的刑法规制[J].中国考试,2017,(1):66.

{13}张庆立.考试舞弊类犯罪规定的理解与适用[J].青少年犯罪问题,2017,(2):97.

{14}张明楷.刑法学(下)[M].北京:法律出版社,2016:1045.

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