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【期刊名称】 《中国刑警学院学报》
我国警察法比例原则的适用
【作者】 李晴【作者单位】 清华大学法学院{2017级博士研究生}
【分类】 公安管理法【中文关键词】 比例原则;警察法;警察裁量权
【文章编码】 2095-7939(2019)06-0005-09
【文献标识码】 A DOI: 10.14060/j.issn.2095-7939.2019.06.001
【期刊年份】 2019年【期号】 6
【页码】 5
【摘要】

比例原则是德国公法用以约束裁量权的一项基本原则,其对德国警察法的发展起着至关重要的作用。随着比例原则的引入,我国警察法上比例原则的适用状况值得探究。通过对我国近现代警察法的梳理,可以发现比例原则的踪迹,但实践中仍未受到足够重视。究其原因,并非因比例原则作为舶来品而水土不服,而是公安法学理论对比例原则的内涵和功能缺乏清晰认识。比例原则相较于与之相近的平等原则,适用场景不同;相较于合理性原则,更具有客观性、可操作性,有助于调整不同场景下警察裁量权的约束限度,也有助于达成“良好治理”,故比例原则应在我国警察法上广泛深入的推广。

【全文】法宝引证码CLI.A.1284136    
  
  

1引言

比例原则是当今德国公法的“皇冠原则”。通常认为,比例原则作为实现目的(或结果)手段的措施,必须符合广义的比例性;也就是说,必须具有妥当性、必要性和相称性。具体而言:[1]妥当性,即所采取的措施可以实现所追求的目的;[2]必要性,即除采取的措施之外,没有其他给关系人或公众造成更少损害的适当措施;[3]相称性,即采取的必要措施与其追求的结果之间并非不成比例(狭义的比例性){1}238-239。

比例原则的功能在于约束行政裁量权,警察裁量权是行政裁量权的一种,《德国联邦与各邦统一警察法标准草案》第2条、《日本警察官职务执行法》第1条第2款、我国台湾地区《警察职权行使法》第3条均将比例原则作为警察裁量权约束的基本原则。我国行政法学界对于警察法中引入比例原则的呼声不断,且不断细化到具体警察措施{2}。但当前研究多是对域外理论、规范和个案中比例原则相关讨论的照搬。

在我国立法中,《中华人民共和国人民警察法》(以下简称《人民警察法》)尚未明确规定比例原则,但我国的警察裁量权并非不受限制。例如,《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)第5条第1款规定的过罚相当原则往往被认为可以用来约束治安管理处罚中的自由裁量权。

仅仅基于国外警察管理的经验做法,或者基于比例原则在域外立法中的功能来论证我国警察法中引入比例原则的必要性,其说服力尚显不足。讨论我国警察法上引入比例原则,首先需要考虑我国警察裁量权通过何种方式予以限制,其次分析比例原则相较于这些方式的优劣,最后论证比例原则引入我国警察法的必要与局限。

2清末民国时期的引入与发展

比例原则肇始于18世纪末的德国。清末伊始,中国开始大批量地移植海外法律制度。比例原则作为舶来品,经由日本引入中国警察法。然而,清末民国的中国正值战乱时期,尽管立法和学理对比例原则的发展不容忽视,但比例原则仅是落于纸面,却未发生实效。

2.1清末经由日本传至我国

日本近代法制化深受欧洲尤其是德国影响。19世纪80年代以后,日本政府确立全面效仿德国法的方针,日本近代行政法与德国行政法具有相当的相似性{3}。在当时,德国警察法中的比例原则对日本有着一定的影响。日本的警察法中,有类似于德国警察法中比例原则的表述。如1875年《行政警察规则》第1条规定“行政警察之趣旨,在于预防人民之凶害,及保持安宁”{4}。又如日本学者清水澄认为“谓防维有害公共之安宁秩序,及有害人民幸福之行为,皆称为警察作用。然不具第一要素,不得为警察,或又置重于加害原因之区别者,谓防止生人所加之损害,即警察排除因自然力而生之损害,非警察”{5}。以上内容与1882年德国“十字架山案”中关于“必要”含义的表述别无二致。

20世纪初,我国大量学者留学日本研习法律,大量翻译、编译、转译日本著作。其中也涉及警察法的著作,如李信臣编撰的《日本警察法释义》。该释义在涉及“警察权限界”时,认为“警察权之行使,常不得越必要之限度。警察权之行使,即对臣民之自由,是为自由权不当之侵害,已超越警察权之正当限界。换言之,警察上之必要,与警察权之行使,须互相比例。欲除大障碍,对于臣民之自由,可加大制限;欲轻除障害,可如轻制限。谓之警察上比例之原则。”{6}可见,当时警察法中的比例原则已经引入我国。

2.2民国时期文本意义上的促进

1932年《行政执行法》将比例原则本土化并扩至一般行政法,其第1条规定“行政官署于必要时,依本法之规定,得行间接或者直接强制处罚。”该条款对行政官署行使间接或直接强制处罚的行为通过“必要”一词加以限制。仅从词义上讲,“必要”仍然是个不确定法律概念。然而,该法第7条、第8条、第9条和第10条对“必要”进行了进一步解释,其中包含了当今意义上比例原则中的适当性原则和必要性原则。而比例原则在当时的德国,其含义也仅限于适当性原则和必要性原则。这意味着比例原则已经成为民国时期行政法的一项基本原则。

从表述上看,《行政执行法》通过“非……不能”的方式来表达必要性原则和适当性原则的含义,更符合中文的表达方式,使得比例原则的含义在中国得以本土化。此外,从现有资料来看,当时德国和日本法律规范中,比例原则主要用于警察法,而未作为一项行政法的原则。可见,民国时期对于比例原则的引介“青出于蓝,而胜于蓝”。

1933年《警械使用条例》第2条规定“警官警士因执行职务认为必要时,得使用警棍指挥或制止。”第3条规定“警官警士执行职务时,非遇有左列情形之一,不得使用刀枪。一、警官警士之生命身体受危害之胁迫,非使用刀或枪,不足以抵抗或自卫时。二、警官警士所防卫之土地、屋宇,或人之生命、身体、财产受危害之紧迫,非使用刀或枪,不足以保护时。三、要犯脱逃或拒捕,非使用刀或枪,别无他法,足以制止时。四、暴徒扰乱公安,非使用刀或枪,不足以镇压时。”第2条通过“必要”对使用警棍形成限制;第3条则通过“非……不得”“非……不足以”对使用刀枪加以限制。以上与《行政执行法》中规定的比例原则表述如出一辙,可见《警械使用条例》延续了本土化之后的比例原则。

但需要注意的是,1936年《维持治安紧急办法》第1条规定“遇有扰乱秩序,鼓煽暴动,破坏交通,以及其他危害国家之事变发生时,负有公安责任之军警,得以武力或其他有效方法制止。”第2条规定“遇有以文字、图书、演说或其他方法,而为前项犯罪之宣传者,得当场逮捕,并得于必要时,以武力或其他有效方法排除其抵拒。”第2条虽然也通过“必要”来描述警察行为,但是此处的“必要”与《行政执行法》中的“必要”含义是不同的。这里的“必要”是为“武力或其他有效方法”提供背书,即在“当场逮捕”的基础上,为其他武力甚至更为强迫性的方法提供法定依据。但是,这样的条款将给公民带来极大的不确定性和威胁。这也是比例原则需要警惕的地方,即比例原则不能成为国家行为的论证工具,而应当以保障公民权利为根本目标和前提。

除了警察法规范对本土化之后的比例原则有所规定,民国时期公法学者在理论上也发展了比例原则。有着美国留学背景的郑宗楷先生在《警察法总论》一书“总论”的“警察权之界限的原则”提到比例原则{7}。他将《行政执行法》中本土化后的比例原则加以抽象,即将“非……不能/不得”进一步发展为“不可容忍”。更为重要的是,他还从“比例”的本意出发,在比例原则的内涵里提出了“均衡”的理念。具有留日背景的著名学者范扬在《警察行政法》一书中也有类似的表述{8}。

近代中国行政法大多借鉴西方的行政法律原则、制度而建立。当时大批参与立法的官员、学者具有留学背景。此外,民国时期,正值除旧革新之时,限制国家权力的理念广受推崇,警察权作为重要的国家权力,限制警察权的呼声也愈发高涨。由此推测,民国时期警察法直接或间接地借鉴了欧美警察法的内容,德国法中的比例原则概念在此趋势下被引入我国警察法,并且在引入之后进一步精细化。然而,这一时期的比例原则仅仅在法律文本或者教科书中有所提及和论述,司法裁判和行政执法中并未付诸实践[4]。

3新中国成立后我国警察裁量权的产生与约束

中华人民共和国成立初期,我国行政法的特点可以归纳为“管理模式”。自1989年《中华人民共和国行政诉讼法画风不对,如何相爱》(以下简称《行政诉讼法》)颁布之后,“管理模式”已然走向“控权模式”。近年来行政法又逐步走向“治理模式”。这一发展历程对于我国警察权尤其是警察裁量权的产生和约束具有重大影响。

3.1“管理”时期警察裁量权的产生与扩张

新中国成立初期,我国行政法仿效苏联行政法。苏联行政法认为行政法是“调整社会主义国家执行及号令机关在其活动过程中所发生的各种规范的总和。”{9}这种“管理论”的行政法思想为我国所采纳,并深刻影响着建国初期我国包括警察法在内的行政立法的制定。

当时,对于公安机关的性质和任务已有清晰的认识:“我们的人民公安机关是国家的保卫机关和侦查机关,是人民民主专政的工具、阶级斗争的锐利武器。”“我们的人民公安机关的基本职能是依法惩办犯罪,维护人民权益,保卫社会主义制度。”{10}47基于此,1954年12月20日发布并实施的《中华人民共和国逮捕拘留条例》(以下简称《逮捕拘留条例》1954年)第9条规定:“执行逮捕、拘留任务的人员,对抗拒逮捕、拘留的人犯,可以采取适当的强制方法,在必要的时候可以使用武器。”第11条规定“人民法院、人民检察院、公安机关对被逮捕、拘留的人犯的邮件、电报,认为有扣押必要的时候,可以通知邮电机关加以扣押。”强制方法的选择、是否使用武器、是否通知邮电机关扣押人犯的邮件和电报,是由公安机关决定的,也即形成了公安机关的裁量权。又如1957年10月22日发布并实施的《中华人民共和国治安管理处罚条例》第5条至第15条均规定了拘留、罚款或者警告中的两种或者三种处罚种类及不同的处罚幅度,处罚种类的选择和处罚幅度的确定也均是警察裁量权的体现。这一裁量权的设置是“为了积极的警诫、教育违反治安管理的人不再重犯,并进一步教育广大群众遵守国家纪律。”{11}此外,1958年1月9日发布并实施的《中华人民共和国户口登记条例》第17条第2款规定户口登记机关可以裁量是否向申请人索取有关变更或者更正户口登记内容的证明。

对于以上公安机关的裁量权,当时有学者认为“为了防止某些公安人员滥用职权,和保证这些规定的准确执行,在人民公安机关的日常工作中,严格遵守法律和依照法律办事”{10}48。但是当时的法律只是赋权,而未规定任何的约束手段,对于警察权也缺少必要的内部监督和司法审查。可见,当时的警察裁量权是不受任何限制的。

从1957年反右倾斗争扩大化到1976年“文化大革命”结束,由于民主和法治被漠视、人治思想的抬头,我国的法制建设跌入低谷。直到1978年底召开的中共十一届三中全会,鉴于历史的经验教训,把发扬社会主义民主、加强社会主义法制提上日程。这一时期警察裁量权进一步扩大,但仍未受到控制[5]。

3.2“控权”时期警察裁量权外部约束的展开

1986年最高人民法院发布的《人民法院审理治安行政案件具体应用法律的若干问题的暂行规定》是新中国成立以来行政诉讼制度建立的起点。该规定意味着治安管理领域的行政行为受人民法院审查,同时,这也标志着警察权开始受到司法权的限制。遗憾的是,该规定第4条仅规定“人民法院只就公安机关的后一次裁决是否符合事实以及是否合法进行审查,依法分别作出维持或者撤销的裁定”。可见,警察裁量权仍然不受审查。直到1989年4月4日发布、1990年10月1日实施的《行政诉讼法》,该法第54条第4项规定“行政处罚显失公正,可以判决变更”。该条款意味着司法权开始审查包括警察权在内的行政处罚裁量权{12}184,这是“控权论”思想的集中体现。1989年《行政诉讼法》颁布之后,尽管警察裁量权仍不断扩张[6],但是其约束路径也在不断拓展和健全。警察裁量权的约束路径可以通过两种方式进行描述:一种是警察裁量权的约束场景;另一种是警察裁量权约束规范的具体表现形式。

从约束场景来看,在“控权”模式下,警察裁量权的约束场景包括立法、内部执法监督、行政复议和行政诉讼[7]。立法对于警察裁量权的逐渐限缩表现为笼统规定原则[8]、明确裁量目的[9]、进一步细化实体和程序规定[10]。内部执法监督则直接将“适当”“公正”等用于约束警察裁量权[11]。行政复议程序亦将“明显不当”作为撤销、变更或确认包括违法警察裁量行为在内的行政裁量行为的标准[12]。而在行政诉讼中,“显失公正”“滥用职权”是审查包括警察裁量行为的标准,如图1所示(数据截至2018年10月9日)[13]。当原则进行判断。如在王永全不服上海市公安局闵行分局行政处罚决定案中,法院以过罚相当条款为

(图略)

图1“显失公正”“明显不当”和“滥用职权”在公安行政诉讼案件中的适用

从规范形式来看,警察裁量权的约束范式是多样的。立法中规定的原则、目的、实体规则和程序规则等在上文已经展现。除此之外,具体个案中同样包含着丰富的规范范式。鉴于资料查找的便利性和可靠性,笔者仅梳理了行政诉讼案件。通过对适用“明显不当”“显失公正”“滥用职权”的公安行政案件进行梳理,可以总结出以下裁量约束规范形式:一是根据合理性原则中是否考虑有关因素进行判断。例如,在司开伟不服上海市公安局虹口分局治安管理处罚案中,一审法院以“未全面考虑纠纷的全过程和当事人双方各自的过错责任”裁决被告的行政行为显失公正,二审法院以“未充分考虑被上诉人与廖蓉蓉纠纷中,双方各自应承担的责任”维持原判[14]。二是在考虑相关因素的同时,是否将处罚与教育相结合进行判断。例如,在赵永平不服乌鲁木齐市公安局天山分局治安拘留处罚案中,一审法院以“考虑到事端是由于第三人出言不逊而引起及伤害后果轻微、情节尚不严重等”和“为了达到教育原告的目的及保障和监督行政机关依法行政”两个理由判决涉诉行政行为显失公正,予以变更,二审法院予以肯认[15]。三是以是否符合过罚相依据,罗列“系原告上门造成冲突”“第三人采取过激行为,用菜刀将原告砍伤”“违法行为的性质较为严重,社会危害程度较大,”等与过罚相当原则条款相一致的考量因素,从而判决被诉行政行为显失公正[16]。四是以平等原则进行判断。如在王某诉某公安局行政处罚纠纷案中,二审法院在对比涉案违法情况的轻重之后,认定被告针对违法行为性质、处罚理由和法律依据相同的违法行为给予最轻和最重两种不同的处罚,从而裁判涉诉行政行为显失公正[17]。五是以是否符合比例原则进行判断。如在刘云务诉山西省太原市公安局交通警察支队晋源一大队道路交通管理行政强制案中,最高人民法院从比例原则的妥当性、必要性和均衡性三个角度展开说理[

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【注释】                                                                                                     
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