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【期刊名称】 《中国刑警学院学报》
基于侦查程序优化的错案防治
【英文标题】 Prevention of False Justice Due to Criminal Procedural Perfection in the Background of Investigative Cognition
【作者】 倪春乐【作者单位】 西南政法大学刑事侦查学院{副教授}
【分类】 刑事侦察学
【中文关键词】 侦查认知;错案风险;认知偏差;程序优化
【英文关键词】 Investigation cognition; Risk of false justice; Cognitive bias; Procedural perfection
【文章编码】 2095-7939(2019)06-0071-10
【文献标识码】 A DOI: 10.14060/j.issn.2095-7939.2019.06.009
【期刊年份】 2019年【期号】 6
【页码】 71
【摘要】

侦查是刑事错案防治的关键环节,侦查活动有独特的认知要素、机理和特点,要透过侦查活动表象把握其认知本质,力求认知规律性和程序规则性的统一。侦查环节的错案是认知偏差的结果,必须准确认识首因效应、近因效应及其偏差和证实偏差等对侦查实践的影响,提升认知规律性认识,强化自我修正偏差的能力,以“参与式”侦查的多元认知防范认知偏差,构筑多层次案件事实复核机制,防治因认知偏差导致的错案风险。

【英文摘要】

Criminal investigation plays a vital role on prevention of false justice. It has its unique components, mechanism, and characteristics. The criminal false justice is the result steming from integrated role of factors. One of the most key points is the boundedness of the cognition to cognitive function and laws. Criminal investigation is the basis of criminal justice, which aims to reveal the truth and access to justice. That may incur contradiction between cognitive laws and procedure rules. Investigators should apprehend the First Cause Effect, the Proximate Effect and Confirmation Bias correctly, and improve the level of prevention the criminal false justice by the way of strengthening self-correcting ability, using the participated investigation and building multilevel checking mechanism.

【全文】法宝引证码CLI.A.1284132    
  
  

1引言

司法证明是法学理论界探索的重要议题,也是困扰司法实务界的重大难题。刑事错案的发生有多重因素的综合作用,但人类对作为历史事实的刑事案件本身认知能力的有限性,以及人们对自身认知机能及其规律认识的不足是最为根本的原因之一。侦查认知是刑事司法证明的基础,侦查认知除发现真相外,还要承载实现正义的价值预期,从而必然出现认知原则与程序规则之间的矛盾取舍。在不断深入把握司法规律并提高司法证明科学化的同时,也必须重视对案件事实查明性认知这一本源性活动的规律研究。同时,应该在既有法律框架下通过对程序的微调优化,增强侦查主体、侦查程序及整体诉讼结构发现认知错误进而防治错案的能力。

2错案防治的逻辑起点:对侦查认知要素、机理与特点的再认识

一个完整的刑事司法过程通常包括立案、侦查、起诉、审判和执行等环节。但从案件事实的认知看,以证据发现、收集、保全和分析应用为主要任务的侦查活动在认知特点上与起诉审判活动有着本质差异。后者的主要功能在于证据筛选、证据鉴别及通过证据推理法律事实,从而得出适用法律的事实根据。从工作重心看,侦查重在通过创造性认知“构建事实”,而诉讼证明重在“认定事实”并作出法律性质的评断。前者着眼于事实,而后再萃取符合形式的“证据”,更多地采用历史哲学的认知范式;而后者则是“隔着”证据认定事实,具有他明性和后验性,从某种角度讲,“法官眼里只有证据,没有事实”[1]。侦查事实是诉讼证明的前提和基础,侦查是实体公正形成的真正重心{1},侦查认知是查明“案件事实”的关键,侦查认知中的偏差和错误也是导致一些进入庭审的案件没有达到“案件事实清楚,证据确实充分”这一法定要求的根源,进而造成了“起点错、跟着错、错到底”的局面{2}。研究侦查认知,厘清侦查活动中认知过程的要素结构,明确侦查认知的独特机理,把握新技术条件下的认知特点,进而提升其纠偏能力,对于防范错案,实现司法公正具有本源性意义。

2.1侦查认知的要素结构

侦查就其本质是一种回应型的“历史真相”探知活动,就其性质是一种自足、自明的内闭型事实查证过程。侦查认知是人类认知活动的具体形式,它遵循认知基本规律,需要满足认知基本要素结构。在一般意义上,认知要素结构是人用以感知、加工外界信息及进行推理活动的框架,它由认知主体、认知工具、认知途径和认知目标等要素组成。

2.1.1侦查认知主体是具有多元思维的行动者

侦查认知以作为历史的生活事实为基础,以人的自然感知和技术辅助为基本工具,通过特殊的思维形式实现“犯罪重建”,根本目的在于为诉讼提供“符合论意义上的真实”[2]。因此,这一过程是由细节丰富的自然事实向规则引导的“诉讼事实”的流转,它要受到认知机理与证据规则的双重调控。基于其“历史事实”与“诉讼事实”的交叉,侦查人员的思想方法与法官不同,“法官的方法是客观的,遵循着他的法律观念,行政官的方法是经验式的,是权宜之计。”{3}经验思维是丰富的,这符合案件事实多样化的特点,但也容易陷入经验而思维定势的桎梏。认可侦查作为程序保障公正和人权的价值,但对于侦查活动查证有罪的认知倾向也无需讳言,有罪假设是推动侦查工作的认识前提和原始驱动力,“一个人在被警察部门侦查并遭到起诉之后,我们很难说这时候执法部门在事实上还认为该被告人无罪。”[3]但侦查主体打击犯罪的自我角色定位也容易影响其全面取证的法律义务,认知过程中的“注意偏差”会导致判断失误。

侦查是体验式认知过程,经验知识是侦查认知的辅助,但无法替代体验的亲历性和感知的丰富性。世界上没有完全相同的两起刑事案件,也就没有完全相同的两次侦查认知过程,这就是侦查人员作为“行动官署”与检察官和法官作为“书桌官署”在认知上的最大差别。侦查人员必须认识到这种差异性,并自觉接受“程序规则”的约束,以规避因主体倾向而引发认知错误。

2.1.2科技作为认知工具的两面性

刑事技术的进步使大量科学手段不断充实案件认知的“工具库”,侦查对“历史事实”的探究不断注入科学秉性。但作为认知工具的科学性与科学实验的认知有本质区别,前者会受到价值评价的影响,进而需要行为规则的约束。以技术侦查为例,技术侦查手段拓展了主体感知案件的信息来源和信息获取量,但技术侦查内含侵权风险,技术手段的运用必须受到程序规制。同时,大量科学手段的运用容易造成侦查主体的“技术迷信”或“技术盲从”,使能动思维产生惰性。实践中许多错案的发生都与侦查主体因鉴定、测谎等技术形成的锚定效应有关[4]。信息技术、大数据不断强化认知主体的感知力臂,扩展认知范围,但技术本身是工具性的,在认知结构中不能替代认知主体的主导地位。即便是如DNA、指印等可赖以人身同一识别的技术,在侦查认知中也必须审慎合理地看待其查证作用[5]。

2.1.3理性和直觉的统一是侦查认知的思维途径

卡尼曼把人的认知系统分为直觉系统和理性思考系统,前者是自动化系统,不受监控,后者运作需要大量能量,需要激活和调动[6],侦查认知是两者共同作用的过程。侦查认知无法达至“镜像论”意义上的事实,而只能是“目的论”意义的事实。诚如历史学家只能根据过去留下来的记录重构一个拼凑的历史一样,侦查是由主体将“事实碎片”拼接成“事实图画”的过程。这个过程需要大量“中间事实”和逻辑关联,也离不开直觉系统参与下关于事实的自发推导。因此,侦查认知的途径既有理性的,也有直觉的成分,灵感、顿悟等思维形态在侦查认知中同样扮演重要角色。正如考夫曼所言,“法律发现实质上表现为一种互动的复杂结构,这种结构包括创造性的、辩证的,或许还有动议性的因素,任何情况下都不会只有形式逻辑的因素。”{4}这就容易形成“发现的创造性与证明的逻辑性”之间的矛盾。对于侦查认知的途径,必须对其特点有充分的认识,最大限度地弥补直觉认知的缺陷,使事实具备逻辑自洽和证据自洽。

2.1.4侦查认知的目标要兼顾“发现人”和“证明事”

侦查的对象是已经发生的“案件整体事实”,这要经历从自然事实到法律事实的演进。侦查初期,一切与案件有关的信息、材料、证据都将纳入认知视野,因而从纯粹认知角度讲,这一阶段实行“证据不排除原则”。但侦查是法律活动,要受到程序规则的框定,除了诸如“非法证据排除规则”等对侦查活动产生约束外,实体刑法要发挥“修剪”功能,构建合乎构成要件的法律事实。

故而,侦查要承载“发现人”和“证明事”两大核心任务:“发现人”是完成侦查认知的阶段性任务,只有发现了“人”才能围绕“人”将事实的查明无限接近于“真相”,使“证明事”有证据基础;“证明事”是侦查作为诉讼活动的终极任务。在某种程度上,侦查人员必须“像法官那样思考”,才能实现侦查的认知功能与诉讼证明的完美对接。然而,“侦查实践工作存在着单纯以‘发现人’为中心展开侦查的倾向,导致案件侦破迅速但又难以结案的难题,甚至更进一步成为催生诸多违法办案现象的动因。”{5}这反映出当前侦查人员对侦查功能的割裂,未能正确处理侦查与起诉、审判的承续关系,同时也说明侦查人员对认知任务执行的偏颇。在当前“审判中心主义”的背景下,“重发现人而轻证明事”是对侦查资源的极大浪费,也是错案的根源之一。

主体、工具、途径和目标,共同构成了侦查认知的基础框架,这些要素决定了侦查认知的程度和水平。随着侦查技术和证据技术的发展,上述要素在表现形式上会发生变化,但其本质内容、核心功能和价值没有改变。只有准确把握这些要素的本质,才不至于偏离侦查认知的主线,使侦查活动能够更好地服务于发现真相与实现正义的任务。

2.2侦查认知的机理与特点

认知机理是指认知活动的机能和原理,它意在揭示认知全过程各要素的作用规律及具体特点。侦查认知是一种验证性的“历史事实”认知,它既有“探索”的开放性特点,也有“验证”的严谨性特点。一般而言,侦查活动要经历“发现案件”“勘查现场,判明性质”“初步侦查,确定嫌疑”“深入侦查,锁定对象”“终结侦查,证实案件”等环节。尽管这一过程的直接目标是“人”,即要发现、确定并抓获犯罪嫌疑人,但这里的“人”并非是孤立的,而是处于案件立体事实中的。因此,侦查活动起点和终点不在人本身,而在于合乎逻辑关系、证据关系、信息关系的相关性的假设和验证上。正如侦查实战多从因果联系、动机目的研判、现场痕迹物证、反常现象等着手分析案情、确定侦查途径。现代侦查认知的机理主要有以下两方面。

2.2.1以合理怀疑为起点,以有罪假设的证明与证伪为主线推进认知过程

你怀了我的猴子

不可否认,侦查是以合理怀疑为起点的,侦查人员遵循有罪假设、修正假设、验证假设的基本路径推进案侦活动,进而形成由嫌疑到盖然性相关关系再到必然性因果关系的螺旋式上升过程。应然的侦查最终还要经历证伪排除合理疑点,以达到确定无疑的认知程度。尽管判断上的“确定无疑”是诉讼证明的标准,但侦查认知同样也必须要以此为根本目标。

“合理怀疑”作为侦查认知的起点,但无论是成案可能性分析还是初步确定嫌疑对象,都须以客观依据为基础。实践中,动机判断、反常判断等有助于明确侦查方向、缩小侦查范围,但如果这些分析仅出于经验的惯性思维而缺乏客观现实的证据材料支撑,则容易陷入“经验藩篱”,大量现实的刑事错案都源于此[7]。

基于认知的特殊目的,“无罪推定”不能成为侦查认知的起点,也不能成为证据法上的推定。相反,侦查活动以“有罪假设”及对该假设的证成与证伪为主线。这是由侦查活动与起诉、审判活动的性质差异,以及侦查认知本身的任务特点所决定的。“无罪推定”作为刑事诉讼基本原则具有人权保障的意旨,但并非事实上的推定。“无罪推定必须明确承认自己在形式上不是演绎的正确(即逻辑上可错),无罪推定是认识论上的一种妥协。”{6}而“有罪假设”是指在侦查初期证据信息不充分的情况下,侦查人员依照“假设——证明……排除——确定”的逻辑推进工作的思路。

2.2.2由概率相关性到因果确定性的认知

一直以来,哲学范式的认识论与朴素的经验研究构成了侦查认知研究的主要框架内容。随着大量以数学为基础的跨学科研究方法及科学技术(包括大数据)的深入运用,关于侦查认知机理研究的深度和广度得到了拓展,传统经验主义的分析工具难以满足信息化条件下侦查工作的需要。信息论、概率论、逻辑学、行为科学等学科的原理也被应用于侦查认知机理的阐释。对侦查活动的认识开始跳出纯经验主义的藩篱,这不仅是信息化条件下司法证明的需要,也是侦查自我重塑科学性的需要。

侦查认知不可能是“镜像”的,在本质上,任何历史事实的认定都是盖然性的评估,侦查亦如此。长期以来,受理念和技术等的局限,侦查主体多凭借常识和经验对事物盖然性程度作判断,对犯罪打击的精准度较有限,证据证明的质和量也愈发无法满足现代司法精确证明的要求。现代侦查不论是技术还是思维理念都更加强调基于数理的概率论应用,正如视频图像技术和大数据在侦查中的应用在很大程度上都需要计算概率一样,作为整体的侦查认知也应当确立概率计算的理念。

马克思曾说,一门科学只有在成功地运用数学时,才算达到了真正完善的地步{7}。就侦查实践而言,犯罪嫌疑人摸排、确定重点嫌疑对象、认定作案人等实质上都是概率思维的过程。英国哲学家乔纳森·科恩对刑事司法中非数学的“盖然性”与数学上的“概率”作以区分,将前者称为“培根式盖然性”,把后者称为“帕斯卡式盖然性”。他认为并非所有关于盖然性的推理都是数学的,有些盖然性判断可以建立在非数学的标准之上,而绝大多数司法领域的盖然性更适合采用培根式的归纳方法{8}。只不过侦查环节的概率计算是非数学的,而是合成归纳方法的具体运用。故在认知机理上,立案—侦查—结案的全过程是一个从低概率的相关性筛查到高概率的相关性关联,进而到确定性的因果证明的上升过程。

概率的本质仍然是可能性,只不过它以数理为基础,甚至在某些情况下可以用数学来量化,这无疑有助于人们获得更为精确的侦查认知结论。侦查中的概率不是纯数学的推演概率,而必须有客观依据,它是对包括人在内的事物与案件之间相关程度的一种描述。侦查活动的最终目标是要构建一个基于客观证据的关于人(主要是犯罪嫌疑人)与事(犯罪事实)之间的因果确定性联系,即要排除合理的其他可能性。

如前文所述,侦查认知是对“有罪假设”的验证,而对假设的证明本身可以通过“证实”和“证伪”两个方向来实现。就“证实”而言,要达到因果确定性的程度必须要排除一切其他可能性,而“证伪”只需要从反面提供一种可能性。因此,侦查主体要善于从两个方向共同完成对“假设”的验证,而不能有失偏颇,尤其是不能只基于控诉立场而忽略“证伪”因素。侦查是一种特殊的实践,作为法律实践性认知,其特点主要体现在三个“统一”:

第一,认知创造性与行为规则性的统一。侦查是一种艺术性强而规律性弱的活动。侦查实践的艺术性要求侦查人员具备应对问题的能动性、知识运用的灵活性、面对疑难的反思性、辨别真伪的直觉性等较高的个体素质{9}。尽管侦查主体可以从经验知识中找寻一些关于犯罪行为的规律性特点以辅助认知,但实践表明,从来没有两起完全相同的案件,任何侦查工作都不能墨守成规[8]。侦查要遵循行动思维和行动逻辑,没有完全有效的事先预案,侦查主体必须时刻关注每案的具体情势。侦查认知的创造性当然也不能脱离认知规律,对规律的探知有赖于经验,因而侦查主体要善于处理“经验知识”与“先验知识”的关系。侦查是一种法律规则制约下的认知活动,这就决定了认知创造性的界限及其尺度。如果说思维的创造性可以完全艺术化,那么侦查认知的创造性必须符合法律行为的规则要求。相较于纯粹探究规律和真相的科学实践,侦查认知受主体价值选择及法律程序规制的影响,侦查的实体结果即便是符合事实真相,也要再接受程序公正与否的检视。侦查必须在行为规则的限制下发挥创造性认知的功能,实现认知创造性与行为规则性的统一。

第二,认知任务的单方性与认知过程博弈性的统一。侦查的任务是收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料,其实质是查明事实真相,从而为裁判做准备。尽管被害人、犯罪嫌疑人等也参与整个任务的过程,但只有侦查机关对查明案件事实具有职责性。侦查任务的单方性与认知的单向性是不同的,单向性表明了认知思维的单一方向,从立法意旨看,侦查主体应站在客观全面的立场收集证据,对控诉证据和辩护证据都不能偏废[9]。任务的单方性并不意味着侦查活动只有单一主体,恰恰相反,侦查的过程是一个多方博弈的过程。“当我们跳出侦查主体的立场,以第三者的身份观察任一案件侦查时,不难发现,自立案启动至撤销案件或决定移送起诉,终止的侦查过程呈现为众多相关人员的博弈过程。”{10}对案件事实的认知是在一个多方博弈的过程中推进并完成的。从作用看,侦查认知中的博弈既可能产生有利于事实查明的作用,也可能成为阻碍因素,侦查活动必须根据具体博弈参与者、信息、环境、规则等选择策略,使侦查中的博弈对事实查明起到正向驱动的效果。

第三,事实性查明与诉讼准备的双重功能统一。从侦查活动的功能看,查明案件事实为后续诉讼活动做准备是一个问题的两个方面,“案件事实清楚,证据确实充分”是诉讼的前提。在刑事诉讼领域,事实性查明与诉讼证明是相互衔接的,对于侦查主体而言,前者是“自向证明”,后者是“他向证明”,两者在证明方法和证明要求上是有区别的。“自向证明”的实质是自我说服,重在对侦查认知结果的“释明”,它并不遵循严格的程序要求和证据规则,甚至经验认知在其中扮演重要的角色。“他向证据”是严格证明,法律对证明依据、证明过程、证明手段等都有明确限定,违反相关限制性规定会带来证明上的不利后果。这就需要将侦查主体“自向证明”的思维与“他向证明”的要求结合起来。就结果而言,“事实查明”与“事实证明”在范围和时间上也往往并不一致。查明的“事实”未必是经得起论证的,“查明”与“证明”常具有一定的“时差”和“续差”{11},侦查认知诉讼功能的发挥必须把握此特点。实践表明,在许多情况下,侦查主体人为割裂了事实性查明与诉讼证明的关系,在侦查认知中将事实查明当成终极任务,其结果可能因查明与证明在程序性要素上的冲突而导致不利的诉讼结局,进而影响侦查的诉讼功能,司法实践中的部分错案也归因于此。

3规律与规则的交错:侦查认知偏差与刑事错案的关系

刑事错案的发生通常随着案件的流转表现为认知错误的形成、演绎、固化(法律上的确认)三种形态。因此,就形成机制而言,侦查机关、检察机关、审判机关三者共同演绎一个完整的错案形成与发展过程{12}。侦查认知是围绕案件历史事实展开的主观见之于客观的过程,侦查中的认知偏差会随着诉讼流程的演绎逻辑变成错案的源头。

所谓认知偏差是指人们根据一定的现象或信息而对事物作出判断,从而出现判断失误或判断本身与判断对象的真实情况不相符合的结果。侦查认知中存在大量的判断认知,而且这是在不确定情势和不完全信息的条件下完成的,很多时候是基于某些线索作出的启发式直觉判断。其中蕴含了多种认知偏差,从而在实践中可能引发错案风险。

3.1首因效应及其认知偏差

首因效应是指最初接触到的信息所形成的印象对人们以后的行为活动和评价的影响,其实质是强化了信息出现的次序在判断和决策中的价值。首因效应有时能帮助侦查人员在短时间内形成快捷且正确的判断,即发挥第一印象在认知中的作用,但也容易使人失去综合评断信息的耐性,而仅依据首先进入头脑的要素作出决策,从而形成认知偏差。心理学实验显示,首因形成的肯定性心理定势会使人在后继认知中偏向发掘对象具有美好意义的品质;反之,首因若形成否定的心理定势,则会使人偏向于揭示对象令人厌恶的部分。

侦查认知实践中,侦查主体在绝大多数情况下对进入视线的嫌疑对象情况一无所知,尤其是在摸排过程中,侦查人员对首先进入侦查主体头脑的调查对象信息会形成

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【注释】                                                                                                     
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