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【期刊名称】 《中国刑警学院学报》
血缘关系在猥亵儿童罪中的量刑考量
【作者】 麻爱琴【作者单位】 河南警察学院侦查系{讲师}
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 血缘关系;法益;被害人教义学;从重从严量刑
【文章编码】 2095-7939(2019)06-0045-10
【文献标识码】 A DOI: 10.14060/j.issn.2095-7939.2019.06.006
【期刊年份】 2019年【期号】 6
【页码】 45
【摘要】

与儿童有某种“血缘关系”的人员猥亵儿童的,在猥亵儿童罪的量刑规定上没有体现,这与现有法律法规就近似情形的量刑规定在内在逻辑上不一致。从本罪的核心保护法益出发,引入被害人视域、行为人刑法思想,探寻量刑依据后发现:与儿童有“共同家庭生活关系”的人员猥亵儿童的行为和与儿童有某种“血缘关系”却无论是否存在“共同家庭生活关系”的人员猥亵儿童的行为在法益侵害本质上没有分别,在从重量刑基础上从严处罚的必要性与合理性上具有相同法理机理。血缘关系人猥亵儿童具有影响本罪不法、责任轻重的意义,符合从重从严处罚的要求。将此实践理性上升为法治理性过程中,受罪刑法定原则之约束必须舍弃解释路径中的类推适用,而有必要采取相对固定的概念与相对灵活的概括相结合的方式,重新界定并限缩“血缘关系”,做好司法解释或规范性文件立场选择,进一步明确“从重”“从严”的具体适用规定。

【全文】法宝引证码CLI.A.1284140    
  
  

1问题的缘起

依照我国刑法第237条第3款的规定,“猥亵儿童的,依照前两款的规定从重处罚”。对于此款中“从重处罚”情形的准确剖析,离不开与本条前两款的对照联系。在探求某用语或某语句于某文字脉络中的意义为何时,法律的意义脉络(其“前后关系”)是不可或缺的[1]。据此,比照前两款对以暴力、胁迫或其他方法强制猥亵他人或侮辱妇女以及聚众或在公众场所或有其他恶劣情节的处罚规定来看,对于第3款规定的从重处罚唯一可解的原因是,猥亵的对象是儿童。再根据立法语境考察,很显然,此款的从重处罚规定并没有包含猥亵行为的实施者与实施对象之间有血缘关系这一情形。换言之,刑法对与受害儿童具有血缘关系的人员对儿童实施猥亵行为的情形没有量刑上的明确规定。

当猥亵行为人与被猥亵儿童之间有血缘关系时,从实务中相关报道来看,有个别司法工作者持有从宽处罚的意见。比如,2017年发生的南京车站猥亵女童案[1]。

血缘关系是亲属关系的一种,根据亲属关系发生的原因,亲属分为配偶、血亲和姻亲三类。根据猥亵儿童罪的特点,本文只讨论亲属关系中包括自然血亲和拟制血亲[2]的血缘关系。

纵观我国现行刑法的规定,在个别犯罪中,血缘关系本身就是该罪违法性构成要件要素的组成部分,比如刑法第166条为亲友非法牟利罪,作为犯罪行为中的受益人,具有血缘关系的亲属是“亲友”的重要组成部分,为这类亲属非法牟利,就是本罪的部分不法行为。在一些犯罪中,事实上还隐存着由于某些成员间的血缘关系直接招致法定量刑情节适用的情况。比如,我国刑法第186条违法发放贷款罪第2款规定,被告人向“关系人”违法发放贷款的从重处罚。第一,这里的“关系人”外延交叉重叠了一部分与被告人有血缘关系的成员;第二,本条隐藏的血缘关系所指为被告人与受益人之间。在另一些犯罪中,比如,第257条暴力干涉婚姻自由罪,第260条虐待罪,第261条遗弃罪,第310条窝藏、包庇罪,第388条利用影响力受贿罪等犯罪中,被告人与受害人之间,或案件其他相关人之间通常也大量存在血缘关系。这类犯罪行为中,血缘关系并不是某个违法性构成要件要素组成部分,却通常与该行为之所以成为犯罪行为存在隐秘关联。但以上类别中血缘关系在其中的影响均属于犯罪论的讨论范畴,与本文刑罚论之量刑讨论不同。

我国现行刑法中没有关于被告人与受害人之间具有血缘关系左右量刑的条文规定,从目前指导量刑的法律法规来看,最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》(2017年4月10起实施)列举的15种常见犯罪量刑意见及该量刑指导意见(二)(2017年5月1日起试行)补充的8种常见犯罪的量刑指导意见中,血缘关系对刑罚量刑的影响力均未有直接体现条款抑或在“常见量刑情节的适用”部分作特别说明。而从以传统“一线城市”——“北上广”及河南省为代表的下表中可以看出[3],在全国各地量刑指导意见实施细则中,被告人与未成年人有“共同家庭生活关系”、与受害人是“近亲属”等亲密关系时,对强奸罪、抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪等个别犯罪的增加或减少基准刑、从重或从宽处罚有影响性规定。从生活经验可知,与未成年人有共同家庭生活关系的人员往往是未成年人的父母、兄弟姐妹、祖父母外祖父母等亲属关系较近的血缘关系人,“近亲属”的血缘关系性更自不待言。故,与其说当猥亵行为人与未成年人有共同居住生活或近亲属关系招致“从重处罚”的基础上“从严惩处”,勿宁说是约等于某种血缘关系人身份招致了从重从严处罚的量刑结果。在此意义上,血缘关系“潜伏”其中牵制量刑处罚的影响隐约可见。

在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(以下简称为《性侵意见》)中,针对性侵害未成年人的犯罪,总体上确定了“应当依法从严惩治”的基调。其中,第25条规定:针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的,应当从重处罚,具有下列情形之一的,更要依法从严惩处:(1)对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员,实施强奸、猥亵犯罪的。至此,对于前述南京火车站猥亵女童案中的行为人,完全可以依据《性侵意见》第25条之(1)中“与未成年人有共同家庭生活关系的人员”身份进行从重从严惩处。

在实际生活中,发生在与儿童“没有共同家庭生活关系”的堂兄妹之间、表兄妹之间、叔叔伯伯侄女儿之间的猥亵儿童行为时有发生,甚至未共同生活居住的爷爷对其自然血亲的孙子女或收养关系的孙子女进行猥亵的行为也绝非罕见[4]。

显然,“共同家庭生活关系”与“血缘关系”是两个不同的概念。从逻辑学上讲,有“共同家庭生活关系”的人员未必是有“血缘关系”的人员,反之亦然。不难看出,在以“与未成年人有共同家庭生活关系的人员”为描述核心的《性侵意见》第25条之(1)及其他情形的列举涵盖了“与未成年人有共同家庭生活关系的人员”猥亵儿童的量刑意见,自然也涵盖了“与未成年人有共同家庭生活关系”且有“血缘关系”的人猥亵儿童的量刑意见。但针对与儿童没有“共同家庭生活关系”的血缘关系人对儿童的猥亵行为如何量刑并非为《性侵意见》第25条之(1)及其他情形所能涵摄。

表北京、上海、广东、河南《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则

┌─┬─────────────┬─────┬──────┬─────┬────┐
│ │强奸罪          │抢劫罪  │盗窃罪   │诈骗罪  │敲诈勒索│
│ │             │     │      │     │罪   │
├─┼─────────────┼─────┼──────┼─────┼────┤
│北│4.强奸未成年人,具有下列情│5.有下列情│5.有下列情形│5.有下列情│5.有下列│
│京│形之一的,可以增加基准刑的│形之一的,│之一的,可以│形之一的,│情形之一│
│ │40%以下,但同时具有两种以 │可以减少基│从宽处罚:(3│可以从宽处│的,可以│
│ │上情形的,累计不得超过基准│准刑的20% │)盗窃家庭成 │罚:   │从宽处罚│
│ │刑的100%:(1)对未成年人负有│以下:(2) │员或者近亲属│(2)诈骗近 │:(3)敲 │
│ │特殊职责的人员、与未成年人│抢劫家庭成│的财物,获得│亲属的财物│诈勒索近│
│ │有共同家庭生活关系的人员、│员或者近亲│谅解的,一般│,近亲属谅│亲属财物│
│ │国家工作人员或者冒充国家工│属财物的。│可以不认为是│解的,一般│,认定为│
│ │作人员,实施强奸犯罪的。 │     │犯罪;追究刑│可不按犯罪│犯罪的,│
│ │             │     │事责任的,应│处理;确有│可以减少│
│ │             │     │当减少基准的│追究刑事责│基准刑的│
│ │             │     │20%-50%。  │任必要的,│10%-50% │
│ │             │     │      │应当减少基│。   │
│ │             │     │      │准刑的20%-│    │
│ │             │     │      │50%。   │    │
├─┼─────────────┼─────┼──────┼─────┼────┤
│上│3.有下列情节之一的,可以增│4.有下列情│6.有下列情形│5.有下列情│5.有下列│
│海│加基准刑的20%以下,但同时 │节之一的,│之一的,可以│形之一的,│情形之一│
│ │具有两种以上情形的,累计不│可以减少基│减少基准刑:│可以减少基│的,可以│
│ │得超过基准刑的100%:    │准刑的20% │(3)盗窃家庭 │准刑:(3) │减少基准│
│ │(2)利用教养、监护、职务、 │以下:(2) │成员或者近亲│诈骗近亲属│刑:(3) │
│ │亲属关系强奸的。     │抢劫家庭成│属的财物,获│的财物的,│敲诈勒索│
│ │4.强奸未成年人,具有下列情│员或者近亲│得谅解的,一│近亲属谅解│近亲属财│
│ │形之一的,可以增加基准刑的│属财物的。│般可以不认为│的,一般可│物,认定│
│ │40%以下,但同时具有两种以 │     │是犯罪;追究│不按犯罪处│为犯罪的│
│ │上情形的,累计不得超过基准│     │刑事责任的,│理;确有追│,可以减│
│ │刑的100%:(1)对未成年人负有│     │应当减少基准│究刑事责任│少基准刑│
│ │特殊职责的人员、与未成年人│     │刑的20%-50% │必要的,应│的10%-50│
│ │有共同家庭生活关系的人员、│     │。     │当减少基准│%。   │
│ │国家工作人员或者冒充国家工│     │      │刑的20%-50│    │
│ │作人员,实施强奸犯罪的。 │     │      │%。    │    │
├─┼─────────────┼─────┼──────┼─────┼────┤
│广│3.有下列情形之一的,可以增│     │4.盗窃近亲属│4.诈骗近亲│4.敲诈勒│
│东│加基准刑的30%以下:(2)利用│     │财物,可以减│属的财物,│索近亲属│
│ │教养、监护、职务、亲属等特│     │少基准刑的50│可以减少基│财物的,│
│ │殊关系强奸妇女、奸淫幼女的│     │%以下。不作 │准刑的50% │可以减少│
│ │。            │     │犯罪处理的除│以下,近亲│基准刑的│
│ │             │     │外。    │属谅解的,│50%以下 │
│ │             │     │      │一般可不按│。不作犯│
│ │             │     │      │犯罪处理。│罪处理的│
│ │             │     │      │     │除外。 │
├─┼─────────────┼─────┼──────┼─────┼────┤
│河│3.有下列情形之一的,可以从│4.有下列情│5.有下列情形│5.有下列情│5.有下列│
│南│重处罚,但同时具有两种以上│形之一的,│之一的,可以│形之一的,│情形之一│
│ │情形的,累计不得超过基准刑│可以减少基│从宽处罚:(2│可以从宽处│的,可以│
│ │的100%:(3)利用教养、监护、│准刑的20% │)盗窃家庭成 │罚:(1)诈 │从宽处罚│
│ │职务关系实施强奸的,增加基│以下:(1) │员或者近亲属│骗家庭成员│:(1)敲 │
│ │准刑的20%以下;      │抢劫家庭成│的财物,获得│或者近亲属│诈勒索近│
│ │4.强奸未成年人,具有下列情│员或者近亲│谅解的,一般│的财物,获│亲属的财│
│ │形之一的,可以增加基准刑的│属财物的。│可以不认为是│得谅解的,│物,获得│
│ │40%以下,但同时具有两种以 │     │犯罪;追究刑│一般可以不│谅解的,│
│ │上情形的,累计不得超过基准│     │事责任的,应│认为是犯罪│可以减少│
│ │刑的100%:         │     │当减少基准刑│,追究刑事│基准刑的│
│ │(1)对未成年人负有特殊职责 │     │的20%—50%。│责任的,应│20%以上 │
│ │的人员、与未成年人有共同家│     │      │当减少基准│,不认为│
│ │庭生活关系的人员、国家工作│     │      │刑的20%—5│是犯罪的│
│ │人员或者冒充国家工作人员,│     │      │0%。   │除外。 │
│ │实施强奸犯罪的。     │     │      │     │    │
└─┴─────────────┴─────┴──────┴─────┴────┘

由此带来的自然提问是:现行法律规定了“与未成年人有共同家庭生活关系的人员”等情形下性侵害未成年人的量刑意见,未规定发生在堂兄妹、表兄妹、叔伯婶婶侄子侄女、爷爷孙子女等仅具有血缘关系却没有共同家庭生活关系的人员之间的猥亵儿童犯罪的量刑意见,对于后一种情形应当如何量刑?应否比照《性侵意见》第25条之(1)情形类推适用、进行从重从严量刑?

2从重从严量刑的法理剖析

与儿童有血缘关系却没有共同家庭生活关系的人猥亵儿童的行为无需赘言成立猥亵儿童罪,存在大于或至少不小于一般主体猥亵儿童行为的社会危害性和刑事违法性。事实上,当行为人与被猥亵儿童之间具有某种血缘关系时,其猥亵儿童的行为与《性侵意见》第25条之(1)具有同样的处罚实质和量刑机理(为便于表述,以下文中均将“行为人与被猥亵儿童之间具有某种血缘关系、其猥亵儿童的行为”统一简称为“血缘关系人猥亵儿童的犯罪行为”),不论行为人和受害人之间是否有共同家庭生活关系,只要具有这种血缘关系,该猥亵行为同样具有从重从严处罚的合理性和必要性,分析如下。

2.1保护法益的实质分析

爱法律,有未来

在中外立法例中,猥亵犯罪强调的保护法益有所不同:一类是以维护社会道德规范为主要目的,比如加拿大、瑞典以及设立“有伤风化罪”的我国台湾地区;另一类是以保护公民人身权利——性自由权利为主要目的,比如德国、法国等。虽然有的国家将强制猥亵的行为规定为"侵犯贞操罪",比如意大利和西班牙,但从贞操权属于公民人身权利的实质上来看,仍可归入第二种类型。我国将猥亵犯罪规定在刑法第237条,侵犯公民人身权利、民主权利罪这一章节类罪名之下,以保护公民性的决定权为主要目的,因此,属于第二类立法例。虽有学者提出,从某种意义上说,所有犯罪的都是法律规定的“恶”,所有的犯罪都是法定犯{2}。但目前通常认为强制猥亵儿童罪是一种自然犯,具有背叛伦理与道德的“恶”。猥亵犯罪行为事实上同时侵犯了社会道德规范与公民个人的人身权利,并非只破坏了单一客体。“猥亵行为对公民人身权利,即对性自由权利、情感的严重侵犯,实际上只是对猥亵行为予以犯罪化的直观的浅层原因。换言之,是因为猥亵行为违反自然性活动,而侵害公众及他人的正常性心理、道德情操,更易为公民直观地感受,为更好地发挥强制猥亵罪的规制作用,才被多数国家的刑事立法规定在侵犯人身权利罪章中。这是符合现代立法应便于公民知法、守法的基本精神的。”{3}

我国刑法同时将强制猥亵罪、侮辱罪、猥亵儿童罪规定在了一起,一些国家将猥亵儿童罪(或猥亵未成年人罪)规定为准强制猥亵罪。从多数国家来看,和我国一样,本罪的成立不要求行为人有暴力、胁迫行为,在违法构成要件上仅单纯的猥亵行为就构成本罪。比如日本刑法规定,对未满13周岁的男女,实施猥亵行为的,即便是没有使用暴力、胁迫手段的单纯猥亵行为,也要予以处罚{4}。这凸显了本罪保护儿童合法人身权益、保障其身心健康成长的目的。

在猥亵儿童罪中,儿童的性自由权利不妨理解为一种“附期限权益”。儿童由于身体和心智发育不成熟,尚没有性自主权和性承诺能力,其性决定权在未成年时还是一种虚设,处于一种待启动状态,当其思想意识成熟、成为完全民事责任能力人之后,该权利才被现实激活较为妥当。

具有血缘关系的亲属常常是儿童认知世界的主要路径群体,是儿童社交圈中的主要关系人,其以猥亵的方式对儿童进行身体接触甚至非接触方式的猥亵,更容易给儿童造成认知上的混乱或伤害,或者产生对亲属之间这种非正常亲密行为理所当然的认识,或者加重其羞耻心、罪恶感,或者因成年后理解了这种行为的意义而加重心理负面影响。对儿童身心健康的短期危害甚至不可重建的终生危害不言而喻,哪怕受害儿童当时是懵懂无知,其潜伏的伤害终究会在成长的某个时刻突然出击,心理修复过程艰难漫长。应激性创伤对儿童的伤害程度远远超过对成年人,也超过对陌生人。因此,当行为人是血缘关系人时,其行为在侵犯儿童人身“附期限”性自主权的同时,也严重侵害了儿童的身心健康。

从猥亵儿童罪规定在我国刑法第4章的设计来看,本罪保护的基本法益是儿童“附期限”的性自主权,而当血缘关系人为犯罪主体的特别情形下,本罪增加保护的法益为儿童的身心健康。也即是,本罪的基本单一法益保护和特别情形下的双重法益保护。这并不意味着,当犯罪主体为一般主体时,其行为只侵害了儿童性自主权并没有损害儿童身心健康,而是说,当犯罪主体为儿童的血缘关系人时,对儿童性自主权及身心健康的损害达到了更加严重的程度。故,从法益保护的角度出发,基于罪责刑相适应理念,“猥亵儿童”除了与刑法第237条前两款比较从重处罚之外,“血缘关系人猥亵儿童”的情形理应再与“猥亵儿童”以示区别。易言之,比起一般主体猥亵儿童“从重处罚”量刑,血缘关系人猥亵儿童理应与一般主体猥亵儿童的“从重处罚”量刑有所区别。“从重从严处罚”并不是牵强地情感呼吁,而是能够在心理学领域得到遥相呼应的思想支持。

同时,“有共同家庭生活关系的人员”有时并非儿童的亲属关系人,比如长年共同生活居住的家庭保姆,但共同生活人员与“有血缘关系的人员”都是儿童亲近亲密关系人,其实施的猥亵行为对儿童的身心健康破坏恐怕难分伯仲。既然《性侵意见》第25条之(1)对与儿童有“共同家庭生活关系的人员”猥亵儿童的行为在从重处罚的基础上从严处罚,就没有理由不对血缘关系人的猥亵行为做出从重从严量刑的同样处理。

2.2规范意义上的衡平比较

如第一部分所论证,血缘关系隐性的量刑影响力在多个省份的量刑意见实施细则中可窥一斑。不妨将多个省份实施细则中列举的强奸罪、抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪等5个罪名作为分析蓝本。这类分析样本虽不能反映血缘关系在刑罚量刑实务中的全貌,但一定程度上足以阐明本文的问题。5个具体罪名中,对于强奸罪,血缘关系的存在总体影响“增加基准刑”或“从重处罚”的量刑结果。比如在上海市高级人民法院量刑意见实施细则中,明确了利用亲属关系强奸的增加基准刑的规定;而对于抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪,血缘关系的存在总体影响“减少基准刑”或“从宽处罚”的量刑结果。由此可见,当血缘关系作为量刑情节时,其从重或从轻、加重或减轻抑或从严从宽处罚,并不是如累犯、自首、立功等法定量刑情节一样作为单方向的加持效果被定为固定量刑方向的法定量刑情节,而是一种多方向量刑情节。仔细分析比较可知,以上5个罪名中强奸罪保护的法益主要是公民的人身权,而抢劫罪等后4个罪名保护的法益主要是财产权。其量刑方向暗含的规律是什么?

被告人与受害人之间的血缘关系在财产性犯罪中,往往因着亲属关系容易获得受害人谅解,财产损失对于受害人而言不同于人身权受侵犯造成的身心损伤,比如发生在家庭成员之间的“内盗”,其一般预防及特殊预防的必要性反而因之降低。而在侵犯人身权的强奸犯罪中,由于侵犯了受害人的性自由权及关联的性羞耻心等身心健康问题,血缘关系的存在在这类犯罪中反而凸显了行为人泯灭道德人伦的恶性,招致的社会评价更加降低,对其一般预防及特殊预防的必要性明显增大。对于具有强烈道德意义性的刑法而言,也绝不能选择对该类无法被宽宥事由的无视{5}。此时刑法的量刑设置,正是体现这种刑法道德性评价的恰当平台。至此,量刑方向的秘密昭然若揭。

也即是说,血缘关系并非左右量刑方向的关键,具体个罪具体保护的核心法益才是决定加持或减少量刑方向的关键。易言之,先由血缘关系的存在确定影响量刑,再由具体个罪的具体保护核心法益进一步确定量刑的具体方向。这也解释了血缘关系为什么在此罪名中是从重或加重情节,而在彼罪中是从轻或减轻情节。这一量刑规律在法官作量刑自由裁量的司法实务中同样得到了体现。

《性侵害意见》针对“与未成年人有共同家庭生活关系的人员”实施猥

  ······

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【注释】                                                                                                     
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