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【期刊名称】 《法学》
所有权保留纠纷审判实务研究
【英文标题】 Case Study 2:A study on trial practice of the title retention disputes
【作者】 茆荣华 孙少君【作者单位】 上海市浦东新区人民法院
【分类】 民事诉讼法【中文关键词】 买卖合同 所有权保留 审判实践
【期刊年份】 2005年【期号】 1
【页码】 121
【摘要】

所有权保留制度由于其独特的信用供与功能,在保障债权清偿、减少交易风险及不确定性方面具有相当大的优势。我国《合同法》第134条规定:“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物的所有权属于出卖人”,从而赋予所有权保留以合法化的地位。但是,由于该条仅对买卖合同双方当事人的所有权保留设定权予以肯定,而未涉及保留所有权标的物范围、出卖人的取回权、买受人的期待权等所有权保留制度的具体内容,从而给司法审判中所有权保留纠纷的处理带来了相当大的困扰。

【全文】法宝引证码CLI.A.1127280    
  [案情]
  案例一:2000年12月,甲乙两公司签订一份音响系统工程合同书,约定由乙公司负责甲公司音响系统工程的设计、供货、安装、调试,工程总造价为人民币150万元;并约定在甲公司未付清合同款时,设备器材的所有权归属乙公司,如甲公司按合同所到期限不能兑现,有1个月的协商期,协商期结束,甲公司仍然无法履行合同,乙公司有权拆回价值相当于甲公司未兑现款项的器材;如因甲公司原因一时无法拆回器材的,则乙公司按0.75%收取合同未付款的日滞纳金。后因甲公司缺乏资金,合同未能履行。双方遂又签订了音响项目补充协议,约定甲公司应于2001年8月3日、8月11日分别向乙公司支付工程款10万元。但甲公司后又以资金不足为由拖欠款项,并通知乙公司暂停施工。截止甲公司通知时,乙公司已完成的工程造价为17万余元。因双方协商不成,乙公司诉至法院,要求判令甲公司返还价值人民币17万元的音响器材,并支付滞纳金。
  案例二:2000年5月9日,甲乙两公司签订《厂房转让协议》一份,约定甲方将其协议取得的一幢厂房的所有权转让给乙公司,转让价款为人民币470万元,分别于2000年11月、2001年3月底前各支付235万元,并约定如果乙公司不能按期支付后235万元,厂房产权仍归属甲公司。协议签订后,甲公司依约将上述厂房移交给乙公司。但是乙公司仅支付了转让款人民币380万元,余款人民币90万元拖欠未付。甲公司遂于2004年4月起诉乙公司,要求其承担付款责任,并得到法院支持,判决乙公司应当支付尚余房款及其余利息。判决生效后乙公司仍不履行判决义务,甲公司于2003年10月申请执行,但未执行到位。甲公司认为依据双方协议约定,其仍享有系争厂房的所有权,故要求收回房屋,但在收回房屋过程中,发现系争厂房已被丙公司占用,故请求法院判令丙公司迁让。但甲公司未能提供系争厂房的房地产所有权凭证。
   [评析]
  上述两则案例中所蕴涵的所有权保留条款方面的问题主要包括以下几方面:一,所有权保留条款的适用范围为何;二,买方未按照约定支付价款时,卖方取回标的物的行为性质如何;三,合同债权请求权与所有权保留担保权之间的关系如何;四,所有权保留标的物发生添附时,如何行使取回权;五,在标的物所有权瑕疵情况下,如何判定所有权保留条款及关联合同的效力;六,所有权保留的设立及与其他权利的冲突。
  一、买卖合同中所有权保留条款的性质
  保留所有权是指在商品交易中,根据法律规定或当事人的约定,出卖人移转财产的占有于买受人,而仍保留对该财产的所有权以作担保,待买受人交付价金或完成特定条件时,该财产的所有权始发生移转的一种法律制度。[1]
  尽管各国物权变动法律理论构造不同,从而对所有权保留的具体称谓也不尽相同,[2]但从其内容来看,所有权保留制度之核心是所有权的附条件转移,并同时以延缓所有权转移这一方式而对债务清偿产生实际的担保效用。故从性质上看,所有权保留实质为一种权利移转型的非典型担保,[3]并有着与普通物移转型担保不同的特性。这种特性主要体现在所有权保留合同当事人在权利义务结构的特殊性上,具体表现为买受人的期待权和出卖人的取回权两个方面。
  对于买受人的期待权,虽然在其性质认定上存在着诸多争议。[4]但从其本质看,实质是对所有权保留合同买受人特殊地位的一个概括性的指代性称谓,也即买受人在取得标的物所有权前所享有的“附条件权利”。买受人“作为期待权的持有人享受特别待遇,能援用与所有权人相同的法律救济。这个权利的持有人能予以转移或出质。对侵犯他的权利的行为能要求损害赔偿。”[5]
  对于出卖人的取回权,有关其权利效力的学理探讨也是众说纷纭,但从实际效果上看,无妨将之视为一种行使担保权的行为。虽然保留所有权项下的购买建立在以改定占有移转所有权之上,保留所有权的卖方作为间接占有人,直至全部清偿货款为止,只是暂时地持有附条件的所有权,但是由于其同时享有的隐含于所有权之中的担保权,其可得在买方不付款时行使返还权即取回权。该取回权对于所有权保留合同的效力及双方当事人权利义务所产生的影响,依照具体情况而有所不同。
  二、司法实践中存在的几个问题
  (一)所有权保留标的物的范围我不休息我还能学
  从各国立法和司法实践来看,尽管具体规定不一,但大多数国家均将所有权保留标的物的范围限定为动产。《德国民法典》第455条明文规定“保留所有权只能针对动产”,“无形财产上的所有权及债权,使用许可权等不能作为保留的标的。”[6]《瑞士民法典》除仅承认动产的所有权保留外,还于第715条规定“买卖牲畜亦不得保留所有权”。日本《割赋贩卖法》即《分期付款买卖法》只限定了宝石、家具、衣料品、家电、汽车、农用机械、医疗器械等共39个种目的动产得适用所有权保留制度。[7]台湾,其所有权保留制度设立于《动产担保交易法》之中,适用范围也不宜将之扩展至不动产。当然也有对此采取相对宽容态度的例子:意大利法律规定,只要是能作为买卖合同标的物的,就能保留所有权;[8]法国法律规定,“保留所有权能覆盖一切凭定期付款或交货后现金付款条款出售的财产,不管是有形、无形或因交货而个别化的融通之物。”[9]
  那么,对于我国而言,应当对所有权保留标的物的范围作何种限定?是否可得将之扩展至不动产?这其实也关系到案例二中所涉所有权保留条款的效力。笔者以为不妨对之采取宽容的态度,承认对于不动产的所有权保留。理由有四:
  其一,对不动产设定所有权保留,与设定抵押相较,手续更为简便,效率更高,而且直接以标的物的所有权作担保,使交易更具有安全性。虽然,保留所有权制度主要是为克服传统动产担保制度以交换价值牺牲使用价值之弊病,达到物尽其用的目的而产生、发展出来的,但是,其在手续简便、交易迅捷、便于资金融通方面的功效,同样可以适用在不动产交易上。即使在公示上存在不利之处,也可以通过登记生效要件原则的贯彻而加以克服。
  其二,不动产所有权的附条件移转,于法有据。《民法通则》第72规定:“按照合同或者其他合法方式取得财产权利的,财产所有权从财产交付时起移转,法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第84条规定:“财产已经交付,但当事人约定财产所有权转移附条件的,在所附条件成就时,财产所有权方为转移。”这无疑都为不动产所有权转移的附条件,提供了法律依据。
  其三,不存在与传统法律理论构架的冲突。与动产所有权保留所引发的对传统法律理论构成的颠覆不同,不动产的他人占有、使用、用益,一直为人们所承认,故对不动产设定所有权保留,毋庸面对“动产占有改定”所带来的传统法律理论诠释上有关不占有质和流质的法律规避行为嫌疑的冲突与矛盾;
  其四,符合当事人意思自治的合同自治原则。合同自治即指契约只要不违反法律规定和社会公共利益,当事人有权自主决定其具体内容。《合同法》第4条也规定了“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干涉”。故合同当事人得自由协商约定不动产所有权附条件转移。
  另外,正如“让与担保被广泛采用的原因之一在于,让与担保标的物比起质押、抵押而言,更为广泛,便于当事人选择使用,故凡是依法可以转让的财产,包括不动产、动产所有权、企业所有权、他物权知识产权以及正在形成过程中的权利均可成为让与担保物的标的物。”[10]在条件成熟的情况下,通过立法和司法解释的完备,甚至可以考虑将所有权保留的标的物延伸至包括知识产权在内的更广的范围。
  (二)买方未按照约定支付价款时,卖方取回所有权保留标的物的行为性质
  对于出卖人取回权的性质及效力,学理上存在着诸多争议,主要的学说包括“解除权效力说”、“就物求偿说”、“附法定期限解除契约说”等等,[11]其中“就物求偿说”认为“附条件买卖所规定之取回制度,应解释为系出卖人就物求偿价金之特别程序;从整个取回制度而言,其内容与强制执行基本上似无差异。其取回类似强制执行法的查封;买受人之回赎类似强制执行法的撤销查封;出卖程序类似强制执行法的拍卖程序”,成为通说,且已为我国大陆学者所广泛接受。[12]
  但是,上述学说,无论是“解除权效力说”、“附法定期限解除契约说”,还是“就物求偿说”,虽然均可自成逻辑体系,但因所有权保留制度在合同当事人权利义务配置上的特殊性,而都存在难以自圆其说之处。[13]对此,笔者以为,从司法实践便易角度考虑,在处理所有权保留条款纠纷时,可不必拘泥于具体的学说理论,但必须明确以下三点:
  1.承认取回权制度区别于合同解除制度的独立性价值,避免将取回直接认定为合同的解除。出卖人依据所有权保留条款取回标的物,其实是一种实行担保物权的行为,并不意味着双方合同债权债务关系的结束或消灭,其与买受人之间另需通过再出卖程序,折价抵偿、拍卖等方式予以清算。取回权具有独立的物权和债权法上的效力。
  2.合同的解除,应满足必要的实质要件和形式要件。并非任何违约行为都可解除合同,如双方未特别约定解除条件,则应当符合《合同法》第94条及第96条关于合同解除的法定实质要件和形式要件。为避免当事人交易意图轻易受挫,在最大限度上促成交易,法律对于作为解除权发生前提的债务人违约提出了较高的标准,只有在债务人根本违约的情况下,[14]即迟延履行主要义务,经催告后,在合理期限内仍未履行或者致使合同目的无法实现等情形,方可解除合同。此外,还应当将解除合同的意思表示通知对方,方发生解除合同效力。
  3.在某些情形下,出卖人取回标的物的行为,可具有解除合同和行使取回权两种属性。一般情况下,当事人再取回标的物后,当再出卖并就所获价金受偿,如有未填补之损害,则还可向买受人主张,但是出卖人取回标的物后,买受人没有请求再出卖,或者出卖人在一定期限内,未将标的物再出卖的,则得确认合同解除。另外,在违约责任中包括取回标的物之内容时,也可能形成这种竞合。
  前述两个案例中:案例一,对于甲公司没有依约支付价款的违约行为,乙公司既可依据所有权保留条款行使取回权,亦可根据约定的违约责任将设备拆回并要求滞纳金。如仅行使取回权,则按照取回权法理,应再给予甲公司一定的宽限期,要求其付款,并为之保留标的物,或者将取回之标的物再出卖,并就不足部分要求补偿。对于这种救济方式,由于双方已为价款的支付问题签订补充协议,且甲公司支付不能已成为无争议之事实,且合同也明确规定了一个月的协商期,故再给予宽限期实际已无必要。而且因双方签订的不仅仅是买卖合同,更因项目承包而具有承揽属性,故即便要再出卖而弥补,也无同类可比性。事实上,双方对于这种尴尬情形或许已有预见,故将乙公司拆回设备器材的条件、方式,在违约责任条款中作了相当明确的约定,并就因甲公司原因所造成的迟延取回设备器材的情形,约定了相对较高的滞纳金。故尽管双方设定有所有权保留条款,乙公司起诉时也未要求解除合同,但分析其实质,却是一个解除合同损害赔偿之诉,而并不仅仅是取回权的确认。因此,法院在审理时应予以释明,要求其明确是否主张解除合同,并在乙公司不愿解除合同时,主动确认合同解除。
  案例二,实质是取回权确认之诉,只是因所有权保留标的物是不动产,而取回方式有所不同,为要求第三人迁出。虽然同样是要求取回标的物,但不宜将原告要求收回房屋的行为视为解除合同的意思表示。虽然买受人迟迟不付价款,经过强制执行亦未履行,应已满足合同解除的实体条件,但在债权人没有就违约损害进行主张,亦未为解除合同意思表示的情况下,不宜认为原告要求解除合同。原告仍然承担在被告支付余款后,转移房屋所有权的义务。在买受人主张再出卖请求权后,就转售不足部分可得要求损害赔偿。在该案标的

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