查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学》
关于官方讣告、治丧公告的几个法理问题
【作者】 胡玉鸿【作者单位】 苏州大学王健法学院
【分类】 法律史学
【中文关键词】 官方讣告;治丧公告;法律问题;法律规制
【期刊年份】 2013年【期号】 12
【页码】 83
【摘要】

官方讣告及治丧公告涉及公用资源的使用,具有国家意志的属性且与人们的权利义务相关,必须纳入法制化轨道予以规范。从法律性质上而言,官方讣告是近乎国家荣典意涵的褒扬决定,而治丧公告则是涉及权利义务的行政命令。官方讣告、治丧公告并不违反平等原则,但必须在法律上明确其合适对象;官方讣告、治丧公告一般也不宜对普通民众课予义务,且在效力上可以撤销。官方讣告、治丧公告的制度化、合理化问题,最终都需要通过制定《讣告法》及《治丧管理条例》来加以规范。

【全文】法宝引证码CLI.A.1182451    
  
  “讣告”,《辞海》解为‘报丧的书面通知”,[1]也即将某人辞世的消息用公告的形式通知给相关人员;而“治丧公告”则是由治丧机构发布的有关丧事处理的通告。任何人都会有个生老病死的过程,当死者走向生命的尽头时,其家属或所在单位往往会以某种“公告”的方式,让周围的亲戚、朋友、同事知悉死讯,并决定是否参加某种形式的悼念活动。这种做法,实属人之常情,无可厚非。就当代中国现有的讣告、治丧公告的形式而言,根据主体的不同又可分为三种主要形式:一是体现国家意志、宣示国家评价的官方讣告以及丧事办理的公告(“治丧公告”);二是单位对已去世的员工进行的死亡及有关丧事处理的通告;三是私人进行的有关其亲属死亡的告示与通知。对于后面两类讣告与公告而言,一般不会发生法律上的相关问题,本文不予讨论;但对于官方讣告、治丧公告而言,其是否是个法律问题,性质如何及效力怎样等,都有从法理上进行审视的必要。必须说明的是,“官方”既可包括中央一级的国家机关,也包括地方各级国家机关,为了论述的方便,本文仅以中央一级党政机关的讣告与治丧公告为例,来论述这类公告的法律归属、法律性质问题,并在此基础上提出完善与规范的建议。
  一、官方讣告、治丧公告的法律归属
  在许多人眼里,讣告、治丧公告不过是告知某某人物的死讯,没必要提到法律的高度上来加以认识;即使在讣告中有些夸大其辞的评价,按照“死者为大”的中国文化传统,同样不需要那么较真。但是,问题可能远非想象的那么简单。在我们看来,官方讣告及治丧公告不仅是个需要由法律来调整和规范的问题,并且还是一个涉及公共产品的使用以及法律平等、法律程序方面的严肃问题。之所以作此认定,是基于以下三个主要方面的原因:
  第一,官方讣告、治丧公告动用了公共资源,而公共产品的使用与支出需要法律加以规制。众所周知,国家的运作离不开相应的物质支撑,其经费来源于税收。纳税是公民的基本义务,对税收征收及国库开支的决定权则是议会或立法机关所取得的第一项重要权力,[2]而宪政上之所以作此安排,无非是税收是公民沉重但又不得不承受的负担,只有通过代表人民主权的立法机构方可酌情定夺。征税的目的是为了公共利益,因此,公共支出必须有明确的法律依据,应受法律的规制。启蒙时代的法国著名思想家霍尔巴赫就明确言道:“在人民享受真正自由的国度里,赋税分配是不能恣意枉为的。应当让人民知道,他们缴纳的赋税用在哪些地方。掌权者应当向人民作报告,因为他们只是公帑的管理者,而不是所有者。如果在这方面发生滥用现象,那就意味着法律规定不够完备,未能预防这些现象。”[3]可见,对公共支出加以严格管控,是法律的基本任务之一。而官方讣告、治丧公告动用了公共资源自属无疑:讣告、治丧公告需要专人起草、润色甚至还得通过高层级的会议方能定稿;讣告、治丧公告必须借助公共媒体予以公布,而官方的广播、电视、报纸、刊物发布讣告与治丧公告,本身就是在使用公共资源;两种公告还涉及到遗体告别仪式、追悼会的举办与规格等,自然也是一笔不小的开支。一句话,官方讣告及治丧公告涉及大量的公共经费的支出。
  必须加以说明的是,我们并不反对为那些对国家和民族作出了重大贡献的伟人举行隆重的哀悼形式,以铭记他们的功绩,寄托后人的哀思;我们所强调的只是,这种公告以及相关的悼念活动,必须有明确的法律依据和合理的预算安排。实际上,当官方讣告、治丧公告作为一种国家公器时,纳入法律轨道就是必然的。换句话说,对公共产品而言,既然其号称“公共”,那就必须接受体现公共意志的法律的规制;无明确的法律依据或法律授权,对于公共资源的占有和使用就不具有合法性。正如学者告诉我们的那样,在现代社会,公共管理应当遵循法治原则,“公共管理是建立在结合了多数人规则和少数人权利的宪政原则基础之上的”,[4]以此推论,包括发布讣告、安排丧事等诸如此类的公共管理活动,也理应归入法律调整和约束的范围。
  第二,官方讣告、治丧公告往往由最高国家机关予以发布,行使的是国家权力,体现的是国家意志,无疑是具有法律属性的官方文件。综观我国发布讣告的通例,以发布主体为例,大致可分以下几种类型:一是以“中共中央、全国人大常委会、国务院、全国政协、中央军委”共同名义发布的,如邓小平、陈云、李先念、彭真等党和国家领导人逝世的文告均由上述单位联名发布;二是由“中共中央”、“全国人大常委会”、“国务院”、“全国政协”、“中央军委”中的几个部门联合发布讣告,例如邓颖超同志逝世时,是由中共中央、全国人大常委会、国务院、全国政协四家单位联合发布讣告;聂荣臻元帅逝世时,是由中共中央、全国人大常委会、国务院、中央军委四家单位联合发布讣告;三是由“中共中央”、“全国人大常委会”、“国务院”、“全国政协”、“中央军委”中的某一机构单独发布讣告,如胡耀邦同志去世时是以“中国共产党中央委员会”的名义发布讣告,班禅大师逝世时则是由全国人大常委会名义发布讣告。其中特别值得称道的是,2008年5月18日国务院专门发布公告,称“为表达全国各族人民对四川汶川大地震遇难同胞的深切哀悼,国务院决定,2008年5月19日至21日为全国哀悼日”。这是新中国成立以来首次对遇难平民进行的国家公祭,充分体现了以人为本的价值理念;四是由“新华社”播发讣告,如2013年8月25日逝世的刘复之同志的讣告,就是以“新华社北京8月25日电”名义发布的。当然,严格说来,这最后一种方式并不正规,新华社作为新闻单位,只有根据授权才能发布讣告之类的文件,但究竟是谁的授权,应当有所交待。
  就上述机构而言,全国人大常委会、国务院、中央军委是我国最高一级的国家权力机构、行政机构和军事机构,是国家权力的具体行使者,其所发布的文告理应归人具有正式效力的法律文件之列。当然必须说明的是,在现行宪法中,这方面的规定并不健全。查阅《中华人民共和国宪法》,只有第89条第(一)项中关于国务院职权里的“发布决定和命令”勉强可以与讣告及治丧公告扯上边。从这个意义上说,对于讣告及治丧事宜的规定,还需要在法律中进一步完善。有关此一问题,后文会再述及。
  可能会有的疑问是,虽然官方讣告、治丧公告由国家最高机关发布,体现了国家意志,但这种意志涉及的只是“政治问题”而非“法律问题”。所谓“政治问题”,是美国司法审查理论与制度中对司法审查权边界问题的讨论,按照美国联邦最高法院在Baker v. Carr一案中的界定,如果所涉案件具备以下六种情形中的一种,则是政治问题,不宜由法院进行司法审查。这六种情形是:(1)宪法条文明定交由与司法平行之政治部门决定的问题;(2)缺乏可以寻求或掌握的司法判准加以解决的问题;(3)非先做成显然不属于司法裁量范围的初步政策决定,法院无从进行审查者;(4)法院如独立解决,势必构成对其他平行的政府部门之不尊重者;(5)确有非常的必要,宜无异议地遵守已经作成的政治决定;(6)就同一个问题可能形成政府不同部门发表不同声明的尴尬局面者。[5]简单地说,所谓政治问题,也就是法院不宜处理或者无能力处理的政治性争议。
  诚然,官方讣告、治丧公告具有高度的政治性,因为它往往涉及对政治人物的功过是非进行评价的问题,从这个意义上说,其政治性意涵远高于法律性内容。但是,“政治问题”与“法律问题”的界分容易产生认识上的误解,似乎政治问题就不会是法律问题。实质上,在美国式的司法审查制度中,政治问题要解决的只是司法机关有无审查相关政治性决定的权力问题,但这并不意味着政治问题不能同时又是属于法律问题。例如在我国行政诉讼法第12条中,“政治问题”被表述为“国家行为”,国防、外交等行为即属于此类,当事人不能对国家有关国防决定和外交事项方面的问题提起行政诉讼,然而,不能起诉不是说它们不是法律问题,而是因为有重大的国家利益的考量,法院不宜也无法受理和作出裁判。当然,是否政治问题、国家行为等就一概不能诉诸法院,或者说就一定存在政治问题的司法豁免标准,这似乎并无定论。正如学者们所指出的那样,政治问题原则的主要作用,无非就是“向公众和低级别的法院提醒遵守约束原则、尊重宪法约束界限的必要性,以及谨慎行使合众国司法权力的必要性”,[6]但是,在许多场合,法院仍然可以抛开政治问题原则,以司法能动主义的姿态,就政治性争议作出判断和裁决。
  第三,官方讣告、治丧公告往往涉及人们的权利和义务,因而明显具有法律文件的性质。法律的核心内容即权利与义务,而对权利的赋予与义务的分派又必须通过法律来进行,因此,对权利加以限制或者要求人们承担义务的文件,就明显地属于具有法律效力的文件。
  在官方讣告中,更多地属于对逝者生平的介绍与功绩的评价,一般不会涉及公民、法人或者其他组织的权利与义务问题,但是,在治丧公告中,则含有诸多涉及权利和义务的内容:(1)对于相关国家机关而言,往往伴随有“下半旗志哀”的要求,例如,“邓小平同志治丧委员会公告”第1号规定:“自告全党全军全国各族人民书发布之日起到邓小平同志追悼大会举行之日止,首都天安门、新华门、人民大会堂、外交部和我驻外使领馆、新华社香港分社、新华社澳门分社下半旗志哀”;[7]“公告”第2号规定:“2月25日,全国党政军机关、各边境口岸、海、空港口,企业、事业、学校等单位,我驻外使领馆、新华社香港分社、新华社澳门分社下半旗志哀”;[8](2)对于社会上的民众而言,往往也被课予相关义务。例如,“邓小平同志治丧委员会公告”第2号规定要求,“各级党组织要认真组织广大干部群众收听和收看追悼大会的实况转播”,同时要求“在追悼大会举行时,上午10时整,一切有汽笛的地方,如火车、轮船、军舰、工厂等,鸣笛三分钟志哀”。2008年5月18日,国务院发布公告,称“为表达全国各族人民对四川汶川大地震遇难同胞的深切哀悼,国务院决定,2008年5月19日至21日为全国哀悼日。在此期间,全国和各驻外机构下半旗志哀,停止公共娱乐活动,外交部和我国驻外使领馆设立吊唁簿。5月19日14时28分起,全国人民默哀3分钟,届时汽车、火车、舰船鸣笛,防空警报鸣响。”[9]在这里,普通民众既有默哀的义务,也有不得参加公共娱乐活动的义务;(3)相关法律义务不仅及于中国机构和中国民众,也对外国机构提出了相关要求。《中华人民共和国外交部关于涉外升挂和使用国旗的规定》(1991年4月15日发布)第10条就明确要求:“遇中国由国家成立的治丧机构或国务院决定全国下半旗志哀日,外国常驻中国的机构和外国投资企业,凡当日挂旗者,应该降半旗。”
  以上我们从公共产品、国家意志及权利义务的角度,说明了官方讣告、治丧公告所具有的法律性质,因而,两种文告虽然具有强烈的政治色彩,但并不排除它们本身就是严肃的法律问题。实际上,也正是此种文告的特殊法律性质,相关国家机关也已尝试使用规范性法律文件的方式来对之加以规范。据笔者在“北大法意”数据库进行的检索,2005年5月16日国务院办公厅发布了《关于加强部级干部逝世讣告报送工作的通知》;国家体育总局制定了《国家体育总局机关治丧工作管理规定》(2006年6月28日发布),国家人口和计划生育委员会也于2010年9月1日发布了《国家人口计生委离退休干部治丧管理暂行办法》。上述立法例业已告诉我们,相关国家机关业已认识到了官方讣告、治丧公告所具有的法律性质,因而试图以规范性法律文件的方式来对之予以规制。
  二、官方讣告、治丧公告的法律性质
  明确了官方讣告、治丧公告属于法律问题的范畴,但仍然需要追问的是,这是怎样一种性质的法律文件。在现行的宪法、法律和行政法规中,都几乎难以找到对这两种文告的法律定位,由此必须在学理上加以明确。

我反正不洗碗,我可以做饭


  (一)官方讣告:近乎国家荣典意涵的褒扬决定
  一般来说,讣告在介绍逝者生平的开头,会有一段评价性的文字,这也是为死者本人及其家属最为看重的内容。例如,在1997年4月26日中共中央、全国人大常委会、国务院、全国政协、中央军委发布的关于彭真同志逝世的讣告中就将其评价为“伟大的无产阶级革命家、政治家、杰出的国务活动家,坚定的马克思主义者,我国社会主义法制的主要奠基人,党和国家的卓越领导人”。有人专门就建党以来对去世领导人的评价,发现分别有“马克思主义者”(其中又有“伟大的”、“杰出的”、“坚定的”、“忠诚的”等不同称呼)、“革命家”、“政治家”、“军事家”(也有“伟大的”、“杰出的”等不同修饰语)、“中国共产党的优秀党员”、“忠诚的共产主义战士”(有时在此前会加上“久经考验的”修饰语)、“党和国家的卓越领导人”[10]等不同的称谓。如果放在法律的层面上来说,这种文件和这种称谓究属何种性质呢?
  中国的文化传统历来重视丧葬,这不仅体现在要让死者“寿终正寝”、“入土为安”,同时还创造了一种“溢号”制度,即“君主时代帝王、贵族、大臣等死后,依其生前事迹所给予的称号。……如诸葛亮溢‘忠武’,岳飞溢‘武穆’。”[11]从这个意义上来说,一个人死后是否能够得到较高的评价,与其人品、功德密不可分;而溢号的获取以及溢号的等第,往往成为一个人在历史上的最终评价。必须注意的是,溢号既有如“文”(“经纬天地曰文”)、“景”(“布义行刚曰景”)、“武”(“威强睿德曰武”)、“惠”(“柔质慈民曰惠”)等“美溢”,也有如“灵”、“炀”、“厉”等“恶溢”,如历史上著名的暴君周厉王、隋炀帝等。由此可见,溢号不是一个简单的封号,它代表着国家或后人对相关人物的褒贬,正是从这个意义上来说,谥号制度一定程度上也是督促人们修身持正、建功立业的国家大典。正如学者指出的那样,这种“对死者评定谥号的制度除了有激励他人或后人要有好德行以外,对于那些手握权柄的位尊者,那些希望死后不背骂名、有个好名声甚或希望能流芳百世者,也是一个有力的鞭策。”[12]换句话说,溢者既是对死者的评价,也是对生者的鞭策。
  现代官方讣告中对有关人物的评价,是否与溢号制度一脉相承,这点笔者不敢断言。但是,从其发挥的功能而言,两者之间实有异曲同工之处。既然官方讣告也具有如溢号一样的国家评价的性质,那么,其在法律属性上该如何定位呢?如前所述,对官方讣告目前尚未纳人宪法和法律规制的范围,而除政党、政协发布的讣告外,官方讣告又常常由全国人大常委会、国务院等机构发布,因而只能从现有国家机关的职能范围中寻找这类文告的法律归属。查我国现行宪法,在全国人大常委会的职权中,第(16)项有“规定和决定授予国家的勋章和荣誉称号”的规定;在宪法第80条中则规定国家主席的职权包括“授予国家的勋章和荣誉称号”,因而我们认为,对于官方讣告,可以如“荣誉称号”一样,由全国人大常委会来“规定和决定”,由国家主席来“授予”。
  “勋章和荣誉称号”在宪法中也称为“荣典”,1946年公布的“中华民国宪法”第42条即规定:“总统依法授予荣典”。我国台湾地区前辈宪法学者林纪东先生在阐述其立法目的时指出:“国家为崇德报功,激励忠勤,或敦睦邦交起见,对于建立殊勋或忠勤服务之人,及外国人之于‘中华民国’有贡献者,间有颁与勋章、奖章、奖状、褒状等荣典,以昭激励之必要”。[13]这在一定程度上承继了中国传统上的谥号做法。国民政府在民国时期即制订有《褒扬条例》(1931年7月公布,1986年11月修正)和《褒扬条例实施细则》(1932年6月公布,2000年2月修正),根据规定,“褒扬”有“明令褒扬”与“题颁匾额”两种方式,值得借鉴的是,“明令褒扬”仅对于逝者方能适用,是以“褒扬令”的方式来对死者予以表彰,这其实与讣告的内容相当。因此,官方讣告在性质上就是一种由国家颁发的对特定死者功勋、德行及贡献等方面的奖赏性法律文件。目前,在我国大陆地区,仅有2011年由国务院颁布的《烈士褒扬条例》,全国人大及其常委会尚无关于“勋章和荣誉称号”的法律规定。
  对于褒扬令的具体法律属性,我国台湾地区学者陈新民先生认为,“授予荣典,既系国家对于某些国民的成就,表示褒奖,且在多数情形,也涉及到对国家社会之忠诚与贡献,是属于公法权利的一种,对颁予人民的荣典行视为行政处分”。[14]对于死者来说,获得其“应得”的褒奖固然是一种权利,但由于两岸体制不同,在我国大陆地区,官方讣告的内容拟定及发布的权力范围,仍应归属于全国人大常委会和国家主席行使的职权,文告本身则可以视同为国家权力机构发布的具有权威效力的法律文件。
  (二)治丧公告:涉及权利义务的行政命令
  如前所述,在发布的治丧公告中,往往伴有要求人们如何行为以及不得如何行为的要求,这在法律规范的分类上属于义务性规范与禁止性规范。以毛泽东同志逝世时中共中央等单位联合发布的治丧公告为例,涉及的义务性规定和禁止性规定的内容包括:(1)举行吊唁活动;(2)参加追悼活动;(3)下半旗志哀;(4)停止一切娱乐活动;(5)默哀与鸣笛。[15]在上述内容中,(1)(2)(3)(5)属于义务性要求,而(4)则是禁止性规定。可以想象,在当时的政治氛围中,如有人敢冒天下之大不韪而进行娱乐活动,必被作为“反革命分子”而遭逮捕法办。
  在我国现行宪法中,只规定了国务院有权“发布决定和命令”,且国务院一般都会作为主体参与治丧公告的发布,因而治丧公告的合法性自然也不成问题。因此对于治丧公告或许可以作这样的理解,虽然全国人大常委会也可能参与了这类公告的发布,但治丧事宜属于行政管理事项,因而治丧公告对人们应尽法律义务的规定,可以视作为一种由国务院发布的行政命令。这点在2008年5月18日因汶川地震而发布的《国务院公告》中体现得最为明显,其中“下半旗”、“停止公共娱乐活动”、“默哀三分钟”、“鸣笛”、“防空警报鸣响”的要求,虽然是以“公告”的形式出现,但实质上就是一种涉及人们权利与义务的行政命令。
  还必须指出的是,法学上常区分规范性法律文件与非规范性法律文件,以明确两者在适用的对象与能否重复适用上的差异,但就治丧公告这类行政命令而言,似乎暴露出这种分类的不周全:从治丧公告所约束的对象来说,一般为全体民众,从这个意义上说,它属于规范性法律文件;但从治丧公告的时间效力上来说,它只有短短的几天,过此时限即不能重复适用。所以,这是一种介于规范性与非规范性之间的特殊的法律文件类型。[16]
  两类文告的性质及其差异,可列表如下:
  官方讣告与治丧公告的比较

┌─────────┬────────┬────────┐
  │    \文告种类 │        │        │   
  │比较对象     │官方讣告    │治丧公告    │
  ├─────────┼────────┼────────┤
  │内容       │对逝者的官方评价│对丧事的相关安排│
  ├─────────┼────────┼────────┤
  │性质       │国家荣典    │行政命令    │
  ├─────────┼────────┼────────┤
  │适格的决定主体  │全国人大常委会 │国务院     │
  └─────────┴────────┴────────┘

  (三)联合发布的讣告及治丧公告的法律性质
  按照目前通行的体例,官方讣告特别是极为重要的党和国家领导人的讣告往往由中共中央、全国人大常委会、国务院、全国政协、中央军委联合发布,那么,这种文告的性质如何归类呢?在上述机构中,中共中央、全国政协不属于国家机关序列,联合发布的官方讣告及治丧文告可以既属于党的文件和政协文件,又可以属于国家机关颁布的法律文件。就法律文件的层面而言,即使由多个国家机关联合发布的官方讣告与治丧公告,法律性质仍应以主导机关的属性为准,即将官方讣告的主体单位归属于全国人大常委会,而将治丧公告的主体单位归属于国务院。以治丧公告为例,在汶川、玉树地震时,有关为死难同胞举行哀悼的事宜,都是由国务院单独发布命令,确定全国追悼日的时间及其相关要求,这种方式就较为正规。
  三、法律原理上官方讣告、治丧公告的反思
  以上我们叙述了官方讣告、治丧公告的法律归属与法律性质问题,但是,对于这两种文告,仍有从法理上予以进一步反思的必要。
  (一)谁是官方讣告、治丧公告的合适对象?
  谁有在死后享受官方讣告并由国家机关来主持丧事的权利?或者说谁有享受“公众哀悼的资格”?这的确是在法律中必须明确的问题。无论是称为国家荣典,还是沿用讣告的说法,一个前提性问题就是谁有资格享受这种待遇。在目前,是否有内部规定不太清楚,但遍查全国人大及其常委会制定的法律,似乎难以找到哪些人在逝世时可以通过官方讣告的方式让人们知悉的规定。既然官方讣告及治丧公告都是重要的法律文件,那么首先就应当以明示的方式向全体社会成员告知其适用对象。不为人知的内部规定乃至潜规则,这本身就与法治的要求背道而驰。在《法律的道德性》中,著名法学家富勒将“公开性”列为法治的八项形式要求之一,在富勒看来,法律之所以需要公诸于众,主要原因就在于“将它们置于公众评论之下”,“监督负责适用和执行这些法律的人是否无视其规定”。[17]可见,只有通过法律明确规定哪些人有资格享有官方讣告及治丧公告的待遇,才可以防止暗箱操作、私相授受等类情形的发生。无疑地,公众悼念是一种公共活动,只有通过具有公共性的法律规则才可以对此类事项作出安排。
  当然,在没有明确法律规定的情况下,实际上还是有两个立法例可以借鉴:一是我国台湾地区所拟定的《褒扬条例》,其第2条规定的褒扬对象可供参考,共有十一类,包括:(1)致力国民革命大业,对国家民族有特殊贡献者;(2)参与戡乱建国大计,应变有方,临难不苟,卓著忠勤,具有勋绩者;(3)执行国策,折衡壇站,在外交或国际事务上有重大成

  ······
爬数据可耻
法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1182451      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多