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【期刊名称】 《法学》
中国(上海)自由贸易试验区金融开放创新的法制保障
【作者】 贺小勇【作者单位】 华东政法大学国际法学院
【分类】 法律经济学【中文关键词】 自贸试验区;金融开放;创新;法制保障
【期刊年份】 2013年【期号】 12
【页码】 114
【摘要】

从目前所颁布的自贸试验区金融开放创新措施看,无论是扩大金融机构市场准入、拓宽金融机构业务,还是推进人民币资本项目可兑换,都是比较原则和抽象的,有待进一步细化。自贸试验区金融开放创新政策要付诸实践,并能对全国的金融发展形成可推广、可复制的新经验,就需要与金融监管部门协调,在放松金融管制、加强金融有效监管、构建防范金融风险机制等方面进行制度研究与重构,形成支持金融开放创新的法律保障。

【全文】法宝引证码CLI.A.1182446    
  “加快金融制度创新、增强金融服务功能”是国务院《关于印发中国(上海)自由贸易试验区总体方案的通知》中规定的五项“主要任务和措施”之一,是中国(上海)自由贸易试验区(以下简称自贸试验区)制度改革的核心。对于自贸试验区颁布的金融开放创新措施如何进行评估、自贸试验区金融开放创新的推进需要哪些法律制度的改革与保障,是一个值得研究的问题,本文拟抛砖引玉,对这些问题进行探讨。
  一、自贸试验区金融开放创新措施之解读
  《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》公布后,为了支持自贸试验区金融的开放创新,中国银行业监督管理委员会(银监会)公布了《关于上海自贸区银行业监管有关问题的通知》(以下简称《银监会通知》)、中国证券监督管理委员会(证监会)公布了《资本市场支持促进上海自贸区若干政策措施》、中华人民共和国保险监督管理委员会(保监会)对上海保监局提出的有关事项作出批复,8项措施支持上海自贸区建设。这些政策文件分别从金融机构市场准入、金融机构业务范围、资本项目可兑换等方面构建了自贸试验区金融改革创新的蓝图。笔者根据上述政策文件,以列表方式对自贸试验区金融开放创新措施作一简要解读[1](参见表1、表2和表3)。
  表1 关于金融机构的市场准入
┌────┬──────────────┬───────────┬────────────┐  │金融机构│自贸试验区政策       │现有政策       │简要解读        │  ├────┼──────────────┼───────────┼────────────┤  │外资  │允许符合条件的外资金融机构设│设立分行的外国金融机构│监管部门仍然持有相对谨 │  │银行  │立外资银行并将适当缩短区内外│须在境内已经设立代表处│慎的监管态度,并未明确 │  │    │资银行代表处升格为分行的年限│2年以上        │将大幅放宽外资银行的市 │  │    │要求            │           │场准人         │  ├────┼──────────────┼───────────┼────────────┤  │民营  │支持符合条件的民营资本在区内│国务院、银监会已经发布│“符合条件”的“条件”还│  │银行  │设立自担风险的民营银行、金融│多项政策鼓励和引导民间│需要进一步细化     │  │    │租赁公司和消费金融公司等金融│投资进人金融领域   │            │  │    │机构            │           │            │  ├────┼──────────────┼───────────┼────────────┤  │有限牌 │适时在自贸试验区内试点设立有│中国政府首次在大陆地区│监管部门尚需时间制定有 │  │照银行 │限牌照银行         │提出实行有限牌照银行制│限牌照银行市场准入及监 │  │    │              │度          │管规则         │  ├────┼──────────────┼───────────┼────────────┤  │其他金 │支持金融租赁公司在自贸试验区│无          │交银租赁专业子公司年内 │  │融机构 │内设立专业子公司;上期所筹建│           │设立;“上海国际能源交 │  │    │上海国际能源交易中心股份有限│           │易中心”成立,注册资本 │  │    │公司等           │           │50亿元         │  └────┴──────────────┴───────────┴────────────┘

  表2 关于金融机构的业务范围
┌────┬──────────┬─────────────┬─────────────┐  │业务范围│自贸试验区政策   │现有政策         │简要解读         │  ├────┼──────────┼─────────────┼─────────────┤  │中资银行│允许自贸试验区内符合│虽然允许境内中资银行申请 │预计将有更多中资银行获得离│  │离岸业务│条件的中资银行开办离│经营离岸业务,但是只有交 │岸业务牌照,不仅包括离岸外│  │    │岸业务       │行、招行、浦发和平安等四家│汇业务,还将包括离岸人民币│  │    │          │银行持有离岸金融牌照   │业务,以推动人民币跨境使用│  ├────┼──────────┼─────────────┼─────────────┤  │外资银行│研究适当缩短区内资与│外资银行经营人民币业务应 │外资银行在上海自贸区内能够│  │人民币业│外资银行分行从事人民│满足的“境内开业3年以   │更加快速地获得人民币业务牌│  │务   │币业务的年限要求  │上”及“2年连续盈利”的年 │昭            │  │    │          │限要求          │             │  ├────┼──────────┼─────────────┼─────────────┤  │融资租赁│允许融资租赁公司兼营│商务部规定商业保理应当遵 │保理业务资质条件将放松,商│  │公司的保│与主营业务有关的商业│守独立经营、不得混业的原 │业保理与金融保理将打通  │  │理业务 │保理业务      │则            │             │  └────┴──────────┴─────────────┴─────────────┘

  表3 关于资本项目可兑换
┌────────────┬──────────────────┬───────────┐  │自贸试验区政策     │现有政策              │简要解读       │  ├────────────┼──────────────────┼───────────┤  │将在自贸试验区内对人民 │1996年实现经常项目可兑换,资本项  │自贸试验区内可能进一步│  │币资本项目可兑换创造条 │目可兑换的进程逐步推进,已经逐步  │改革外债管理方式,区内│  │件进行先行先试。鼓励企 │放开对跨境直接投资项下用途合规的  │企业在举借外债领域获得│  │业充分利用境内外两种资 │资本兑换。允许通过QFII及QDII等   │更大的自由度及灵活性;│  │源、两个市场,实现跨境融│方式实现限额内的证券投资;外商投  │人民币回流管制将进一步│  │资自由化,并且将进一步 │资企业的外汇资本金及外债资金的结  │放松。因涉及外汇管理方│  │深化外债管理方式改革, │汇仍受到用途限制;人民币对外投资、 │式的重大改革,尚待观察│  │促进跨境融资便利化   │举借人民币外债等诸多方面仍未完全  │外汇管理部门的具体细则│  │            │放开;境外人民币合格投资者(RQFII) │           │  │            │受限于年度的投资额度限制      │           │  └────────────┴──────────────────┴───────────┘

  《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》公布后,对于金融开放创新能否落到实处,业界的看法并不一致。持消极看法者认为[2]:(1)金融开放创新的措施比较抽象、原则,不具体。例如,在有关人民币资本项目可兑换、金融市场利率市场化、人民币跨境使用等方面,《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》的用词是“创造条件进行先行先试”;在有关设立民营银行方面,《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》的用词是“推动金融服务业对符合条件的民营资本全面开放”。(2)与原有政策相比,突破性不大。例如,关于民营资本进入银行业的提法,其实早在2005年就提出过,后来国务院、银监会也多次提出过,措辞类似或相同。[3]这次设立自贸试验区,《银监会通知》中规定“支持符合条件的民营资本在区内设立自担风险的民营银行、金融租赁公司和消费金融公司等金融机构”,等于旧事重提,并没有真正突破。但现实情况是,自2005年到现在,没有一家真正意义上的民营银行成立。以前有政策但没有做成的事,现在能否在自贸试验区内破壁,尚存疑问。金融开放创新是上海自贸区建设的点睛之笔,对此,笔者则持比较乐观的态度。
  第一,与发达市场经济国家建立自由贸易区相比,我国有其特殊性。贸易自由化、投资自由化、金融自由化在大多数发达市场经济国家都是基本经济制度,本身就具备较好的制度基础,因此,这些国家在建设自由贸易区时,只需在原有制度基础上实现更加特殊的制度安排和法律保障就可以了。[4]这与我国在现有条件下设立自贸试验区是不同的。我国现有的金融体制以管制为基本特征,不管是内资还是外资,设立都需要进行审批。如此一来,在我国设立自贸试验区就需要更大力度的改革创新和系统的制度性改革。所以,金融领域的制度创新充满了复杂性和艰巨性。尽管如此,在没有国际义务的压力下,自贸试验区在金融方面做出了比“入世”承诺程度更高的自主开放。例如,在外资银行经营人民币条件方面,缩短了“入世”承诺的年限。特别是,国务院对自贸试验区金融开放创新不仅提出了目标要求,而且还规定了时限要求。总体方案提出,经过两至三年的改革试验,“力争建设成为具有国际水准的投资贸易便利、货币兑换自由、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试验区”。由此可见,上海创建的是具有国际水准的自贸区,时限的要求是自2013年10月1日至2016年10月1日。
  第二,目前我国涉及金融开放创新方面的管制主要是以部门规章为主,比如,涉及外债管理的是《外债管理暂行办法》(发改委、财政部、外管局);涉及对外担保的是《境内机构对外担保管理办法》(中国人民银行);涉及境外外汇投资的是《境内机构境外直接投资外汇管理规定》(外汇管理局);涉及境内外资本市场投资的是证监会有关QFII、QDII和RQFII等的额度管制等;涉及银行设立审批的是《中国银行业监督管理委员会中资商业银行行政许可事项实施办法》、《中国银行业监管管理委员会外资银行行政许可事项实施办法》等。相较于法律的修改或废除,这些管制的部门规章的修改或废止程序相对容易,1994年的外汇体制改革就是一个明显的例证:1993年12月25日国务院下发《关于进一步改革外汇管理体制的通知》,1993年12月28日中国人民银行就发布了《关于进一步改革外汇管理体制的公告》,要求1994年1月1日实行汇率并轨、取消外汇留成与上缴。自此,中国汇率并轨、市场统一,实现了经常项目下人民币的可自由兑换。有鉴于此,笔者认为,自贸试验区金融的开放创新能否开花结果主要是在于领导者的决心,而领导层决心坚定。2013年7月初,国务院通过《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》;8月26日,十二届全国人大常委会第四次会议举行第一次全体会议,听取了《关于授权国务院在上海自贸区等国务院决定的试验区内暂时停止实施有关法律规定的决定(草案)》的提请审议报告;8月27日,中共中央政治局听取了上海自贸试验区筹备工作汇报;8月30日,十二届全国人大常委会第四次会议做出决定,授权国务院在自贸试验区暂时调整有关法律规定的行政审批。短短一个月的时间里,国务院、人大常委会、中央政治局先后对自贸试验区的筹建工作给予批准、指示与支持,其力度之大、效率之高,实属罕见;11月12日闭幕的十八届三中全会发表公报提出“加快自由贸易区建设”,这既充分表明了自贸试验区在新一轮改革中所承载的使命,又向世人昭示了国家领导人改革的政治勇气和决心。
  第三,金融的开放创新需要合适的时机。20世纪90年代东南亚国家纷纷进行金融自由化的改革,实行本国货币资本项目的可兑换,但是由于相应的金融监管措施跟不上,在国内利率较高与固定汇率的情况下实施货币的自由兑换,导致大量热钱进入这些国家,遇上风吹草动,热钱疯狂流出,造成本国货币急剧贬值,进而引发亚洲金融危机。东南亚国家的金融开放或自由化被称为“未成熟的自由化”。[5]历史经验告诉我们,即使确立了货币可兑换的改革目标,时机的选择也十分重要。当前,国内利率高于国际市场利率,人民币升值预期强烈,如果此时开放资本项目,那么可能会有大量的“热钱”涌入自贸试验区,这与推动外汇和人民币外流的改革初衷相反。此外,自贸试验区与“区外境内”资金隔离渗透机制尚未准备就绪,这也是影响资本项目可兑换时机的一个重要因素。
  二、进一步放松金融管制的法律建议
  早在20世纪70年代,以麦京农(R. I. Mckinnion)和肖(E. S. Shaw)为代表的学者就曾提出了有关金融深化(Financial Deepening)理论。金融深化理论要求政府放弃对金融市场和金融体系的过分干预,放松金融机构的市场准入,使利率和汇率能够充分地反映资金和外汇的供求情况,从而提高资金效率,促进经济发展。[6]发展中国家在其经济发展需要与金融深化理论的影响下,拉美的智利、乌拉圭、墨西哥、巴西和阿根廷,亚洲的新加坡、菲律宾、马来西亚、韩国、中国(包括中国台湾地区)和泰国以及东欧、独联体等国家和地区先后采取了各自不尽相同的金融自由化改革。[7]自贸试验区金融开放创新实际上是希望在前期金融深化的基础上,进一步推动金融管制的放松。
  (一)关于放松金融领域的行政审批
  1.将一些金融业务的许可由行政审批改为备案登记。提到金融业务,人们往往认为这种业务就必须监管,而行政审批则是最严格的监管。在“中美电子支付案”中,中国提出“入世”承诺中有关包括电子支付在内的银行业务的市场准入是有条件的,其主体必须是外国“金融机构”,尽管对外国金融机构没有定义,但主张只有受到监管机构监管且从事金融业务的机构才是“金融机构”。对此,专家组不同意中国的看法,专家组认为,监管的存在、性质和程度反映了一国的政策决策,不应被视为金融机构的决定性特点。[8]由此可见,即使“电子支付服务”这种属于GATS金融服务中银行业务的金融活动,也有可能不受监管,更不必说一定要行政审批了。其实金融业务的种类很多,并不是所有的金融业务都是金融机构所特有,有的金融业务跟一般的商事主体从事的商业行为并无本质的差别。例如,保理业务,既有银行从事的保理业务也有其他商业机构从事的保理业务;融资租赁,既有金融机构从事的融资租赁也有其他商业机构从事的融资租赁;保险箱业务,既有商业银行提供的保险箱业务也有其他非金融机构提供的保险箱业务;支付转接清算(电子支付)业务,既有如由中国中央银行审批监管的中国银联提供的转接清算业务,也有不受监管的VISA等机构提供的转接清算业务。对于这些类型的金融业务,在自贸试验区中进行,可以率先由审批制改为备案制,或者在金融机构增加相应业务

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