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【期刊名称】 《法学论坛》
无诉讼即无法治
【副标题】 论宪法诉讼乃法治之精义
【英文标题】 Without lawsuit shows without ruling by law
【作者】 江国华【作者单位】 武汉大学法学院
【分类】 中国宪法【中文关键词】 宪法诉讼;法治;宪治;违宪审查
【文章编码】 1009—8003(2002)04—0028—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 4
【页码】 28
【摘要】

从宪政的意义上而言,法治的本质是宪治,即宪法之治,而宪治的核心则在于宪法诉讼;因为宪法诉讼制度是宪法自身的“免疫”系统,没有明确的宪法诉讼机制,宪法就无以抵御各种外来侵袭,违宪之法律和行为就得不到及时的纠正和制裁,违宪责任就无从追究;这样,宪法对于政府及其权力运作的规约能力势必阙如,而一部对政府没有现实规约能力的“宪法”是无论如何也不可能带来真正意义上的法治。因此说,法治的精义在于宪法诉讼,没有宪法诉讼,就没有法治。

【全文】法宝引证码CLI.A.111799    
  一、法治本质上是宪治
  法治即“法的统治”(Constitutionality,Rule of law)。从实证意义上而言,这里的“法”只能是以宪法为核心的现实发挥效力的法律规范之总和。由于一切法律规范都是以宪法为根据的,因此,宪法便在法的统治中居于核心地位,法的统治精神、原则和规则都是宪法之精神、原则和规则的内在逻辑延伸,由此而论,法的统治在实质上就是宪法的统治。
  (一)法治
  有人说法治是一个无比重要的,但未被定义、也不能随便就能定义的概念。亚里士多德认为,所谓法治就是“良法之治”,他说,法治应当包含两重意义:已成立的法律必须获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。{1}洛克从立法和执法的角度来阐述法治的含义,他说,谁握有国家的立法权,谁就应当以既定的、向全国人民公布周知的、经常有效的法律,而不是以临时的命令来实行统治。{2}而且,“法律一经制定,任何人也不能凭自己的权威逃避法律的制裁;也不能以地位优越为借口,放任自己或任何下属胡作非为,而要求免受法律的制裁。”{2}(P59)卢梭则从守法的层面来理解法治,他说:“不管一个国家的政体如何,如果在他的管辖范围内有一个人不遵守法律,其他所有的人就必然会受到这个人的任意支配。”{3}戴雪认为法治有三个基本要素,其一是任何人不应因做了法律未禁止的行为而受罚;其二是任何人的法律权利或义务几乎是不可变地由普通法院审决;其三是任何人的个人权利不是联合王国宪法赋予的,而是来自宪法赖以建立的基础。{4}
  在我看来,宪政意义上的法治至少应当包含如下六要素:一是对法律的合宪性审查权,二是对行政行为的合法性审查,三是司法公正,四是正当的法律程序,五是法律的平等保护,六是全民守法等。因此说,法治不是强调政府要维护和执行法律及其程序,而是说政府本身要服从法律及其程序,它不能不顾法律而自行其是或重新制定适应本身利益的法律。{5}
  (二)宪治
  宪法和宪治是基于这样一种理念而成长和存在的,那就是:国家的一切权力都是由宪法所授予的,任何机构和任何人都不得行使宪法所未明确授予的权力。为此,一切形式的宪法都必须面对这样三个问题:一是如何授权的问题,它包括如何划分国家权力、如何设置国家机构、不同的国家权力在不同的国家机关之间如何配置(包括量、方式及程序);二是授权之后如何规约权力运作,它包括如何设置国家权力运行轨道及程序、如何监控政府权力运作;三是如何对宪法本身进行救济的问题,它包括对失范的宪法授权和权力运作如何救济、对违宪的法律如何诊治、对违宪者如何制裁等。其中第三点代表着宪法的本质,并决定着宪法的生命。正是在这个意义上说,宪法自身的救济制度即宪法诉讼是宪法的免疫系统和宪治的核心所在。
  正是充当宪法自身之免疫系统的宪法诉讼忠实地捍卫着宪法尊严和权威,它通过对法律的违宪性追究,来保障宪法之“法律之法”的根本法地位;它通过对违宪行为的有效制裁,来维护宪法神圣不可侵犯之威严;它通过审视对其自身的理解、解释和修改,来确保其自身的科学性、规范性和适应性。
  (三)法治的本质即宪治
  尽管人们对于究竟什么是法治至今未能取得统一的认识,但是,从历代法学家的法治思想中,我们还是可以概括出诸多共同的东西,比如法律至上、以宪法为核心等等。{4}{6}而透过这些共同的东西,我们就可以看到法治之本质,即宪治。
  1.法治之核心是法律至上。大多数法学家都承认法治的核心乃法律至上,即确立法律至高无上的权威。惟有树立了至上权威的法才具有了执行力,有了执行力的法律才有可能成为现实社会的行为规范。没有执行力的法徒具形骸,比无法为害更甚。在无法状态之下,人们尚或存有朝一日法临天下、天下则太平之希望;在有法却无执行力的状态下,人们面对现实的种种丑恶,除了绝望之外,便只有同流而合污了。而法律至上在本质上是宪法至上,因为宪法至上本来就包含了这样两层含义:一是一切法律和法规都不得与宪法相抵触;二是一切行为都必须以宪法和法律为准则。宪法既是法律之一种,又是普通法律之母法,强调法律至上就必须贯彻宪法至上,同时,贯彻宪法至上,也就必然强调法律至上。
  2.法治之“法”是以宪法为根本的。这可以从以下几个层面来论证:第一个层面,法治是一种国家管理模式,是通过“法”的形式来进行的政府控制和社会管理形式。其中的“法”是以宪法为核心的法律体系,它所追求或实现的总体目标即宪法所设定的人权、民主、和平生活等等。因此,宪法是法治的基础和根据,宪法原则和宪法精神贯穿于法治各个环节和整个过程;而宪法的至上性便转换为法治的至上性,法治便因而在人们心目中获得至上的尊荣;宪法的自由精神便转换为法治的自由精神,法治便因此而在充满着秩序的同时也充满着自由。
  第二个层面,法治是一种生活方式。在法治社会中,人从出生到死亡,无时不在“法网”中度过;每一个人都自觉或被迫地把“法”当作自己的行为准则,用“法”来指导自身的行为,衡量他人的行为;因而“法”便成为连接个人与个人、个人与社会、个人与政府以及社会与政府之间关系的最基本的纽带和桥梁;人们必须依法从事社会生活或社会活动,并以法律的方式来构筑主要的社会关系。但是,人们是否以法作为自己的生活方式,或在何种程度上以法作为自己的活动方式,取决于其所在的国家是否有大致统一的相对稳定的法律体系,否则,人们即便是依法而作出的行为也无从获得社会的普遍认同,当人们的行为对社会而言不具有认同性时,人之于社会也就失去了归属感,由此而来的便是人们的无所适从,以及社会的无以为序。而要形成大致统一的法律体系,则非确定宪法的核心地位不可,因为惟以宪法为核心,方可能建构起统一的法律体系。[1]
  第三个层面,法治是一种社会的秩序状态。[2]这种秩序状态,首先是一种宪法秩序状态,是宪法制度完备并被良好地遵守的状态;其次是一种法律秩序状态,是法律制度完备并被良好地遵守的状态。但法律秩序归根结底是以宪法秩序为条件的,法律制度也是以宪法制度为根据的,因此,法治状态应当是有序统治状态,是国家和社会处于良好的宪法秩序状态之内的。法小宝
  二、宪治的核心是宪法诉讼
  宪法实现其统治的关键在于充分有效地运用宪法诉讼机制,这可以从其所追求的基本价值及其基本特征两个方面来论证。
  (一)宪治的基本价值集中归结为“合宪性”价值
  1.宪治的基本价值。一般而言,宪治所追求的基本价值包括人权、民主、法治、平等和正当程序等,这些价值是指导立法、行政与司法活动的基本准则。第一,人权。人权并不是宪法的结果,而是立宪的前提和基础,因此,在一个宪治国家,人权应当成为一切行为和活动的立足点和基本目的,任何侵犯人权或损害人权的行为都是背离宪治轨道的。第二,民主。民主政治既是立宪的一个基本条件,又是立宪主义的基本目标。它首先表现在立宪程序和内容上是否以民主为其基本的价值取向,即是否坚持了人民主权原则;其次表现在立法上,立法机关应是民意机关,立法过程应是民主过程,立法目的应以促进和保护民主为内容。尽管民主的立法或立法的民主未必就能导致宪治,但宪治必然要求立法的民主和民主的立法。{7}再次,表现为司法机关和司法程序设置的民主性,以及司法活动及其过程的民主性。最后,表现为国家的行政活动及其过程的民主性。
  第三,法治。法治集中表现在权力法定和法律至上观念上。其中,“权力法定”强调一切权力皆来自于宪法的授予,因此,一切权力都必须服从于宪法和法律;而“法律至上”则要求全社会都以宪法和法律为最高的行为准则。
  第四,平等。“法律面前人人平等”是宪治所追求之平等价值的经典表达。它内在地包含:全体公民都有权亲自或经由其代表参与法的制定;法对于所有的人,无论是施行保护或处罚都是一视同仁;全体公民都可以按其能力担任一切官职、公共职位和职务,除德行和才能上的差别外,不得有其他差别。
  第五,正当程序。正当程序通常可以分解为程序性正当程序和实质性正当程序。程序性正当程序强调“任何其权益受到判决结果影响的当事人,都享有被告知和陈述自己意见并获得听审的权利”。{8}也就是说,合理的告知、获得庭审的机会、提出主张、进行抗辩等,是程序性正当程序的基本要素。相对于实质性正当程序而言,程序性正当程序主要过问的是政府行为方式及其所采取的执行机制。而实质性正当程序是指“要求国会所制定的法律,必须符合公平与正义。如果国会所制定的法律剥夺了个人的生命、自由或财产,不符合公平与正义的标准时,法院将宣告这个法律无效。”{9}具体而言,实质性正当程序所限制的是政府作出决定的实体内容,即政府决定所涉及的国家权力界限和公民权利范围是否符合一般意义上的公平与正义标准。
  2.宪治的上述基本价值终归乃“合宪性”价值。首先,人权尽管是立宪的基础,但人权一旦脱离自然状态,就一刻也不能没有宪法的保

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(古希腊)亚里士多德.政治学(M).北京:商务印书馆,1981.199.

{2}(英)洛克.政府论(下)(M).北京:商务印书馆,1983.80.

{3}(法)卢梭.论人类不平等的起源和基础(M).北京:商务印书馆,1962.53.

{4}(英)戴雪.英宪精义(M).北京:中国法制出版社,2001.231—245.

{5}(英)沃克.牛津法律大辞典(中译本)(Z).北京:光明日报出版社,1989.790.打遮阳伞就显得很娘

{6}夏勇.法治是什么———渊源·规诫与价值(J).中国社会科学,1999,(4).

{7}(奥)凯尔森.法与国家的一般理论(M).北京:中国大百科全书出版社,1996.329—330.

{8}H.C.Black.Black’slaw Dictionary(Z).West Publishing Co.,1979.1083.

{9}(美)杰罗姆·巴伦,托马斯·迪恩斯.美国宪法概论(M).北京:中国社会科学出版社,1995.134.

{10}(美)汉密尔顿,等.联邦党人文集(M).北京:商务印书馆,1995.257.

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