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【期刊名称】 《法学论坛》
论市民社会理论与中国的法治理路
【副标题】 兼评马长山教授新著《国家、市民社会与法治》
【英文标题】 On Civil Society Theory and Chinese Legal Road And Discussion on Country,Civil Society and Rule of Law Written by Ma Chang—shan
【作者】 齐延平于柏华【作者单位】 山东大学法学院黑龙江大学法学院
【分类】 法理学【中文关键词】 市民社会;法治化;乡土中国
【英文关键词】 civil society;rule of law;local China
【文章编码】 1009—8003(2003)01—0109—04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 1
【页码】 109
【摘要】

法治的生成自有其内在的历史逻辑与现实根基,“乡土中国”构成了中国法治建构的当然前提。市民社会理论在一定程度上具有超越文化疆界的普世性的一面,但它对于中国法治进程具体场景的解释力又是有限度的。可能的中国法治理路将彰显于历史进程的非线性思路之中。

【英文摘要】

The generation of rule of law has its historical logic and real basis,and Local China becomes the certain premise of construction of Chinese rule of law.On some certain that the theory on civil society has exceeded the universality of culture’s limitation,however,it is limited on the explanation about the concrete scene on the process of Chinese rule of law.Perhaps this theory will reflect itself on the non—linear thread of the history.

【全文】法宝引证码CLI.A.111823    
  
  法治,因其不言自明的重大理论及现实意义,成为当今学界的一大热门话题。谈到中国的法治建构问题,一为认识上的,二为行动上的。就认识方面而言,又包含两个问题:其一,如何认识西方的法治;其二,在与前者相对照的意义上,怎样理解中国自身的社会秩序模式。就行动方面来说,如何处理西方法治与中国的秩序模式之关系是问题的关键所在。因而,一种能把东西方社会关联起来的理论研究模式的确立是十分必要的。如若不然,法治便始终与中国社会风马牛不相及,也就谈不上如何建构法治秩序的问题。“尽可能从既存条件中发现可能嫁接或生长新事物的契机”{1}即表达了这一见解。对近几年国内相关研究成果略作审视的话,便可发现其中问题大多集中在如何认识东西方社会的秩序模式上。
  以“政府推进”与“本土自发演进”这两种代表性法治模式为例析之,{2}可见:前者持着现代化思路,并在“现实紧迫性”的促动下把法治建构等同于由政府将移植自西方的法律制度自上而下地贯彻实施;后者则充分地意识到法治的社会性及“地方性知识”的特质,力图从功能角度理解法治,并寻找其在中国社会中的“本土资源”。应该承认二者在理论上的建树:前者对法制现代化进程中“政府主导”的必要性和可行性的宏观审视,后者从微观角度切入的对现代法制社会运行状况的描述性分析,都有发人深省之处。但由于在“现代”与“本土”的冲突与整合面前的偏向一端,它们的“解构”性也是明显的:前者把法治理解为一套既成的西方现代化的法律制度,忽略了法治的生成历史及现实社会根基,实为在建构法治的同时又人为远离了其要面对的“中国问题”;后者由于过分地关注中国社会的特质及由此而来的对法治的功能主义理解,无限制地扩大了“法治”的外延,其论述逻辑的内在理路导致了从对“法治”的关怀出发、最后又背离了“法治”这一“白马非马”式的悖论。诚然,法治的建构是一个实践过程,但认识上的自觉与自律也是不可缺少的,否则,不仅无法了解中国社会的现状,在西方汗牛充栋的法治理论与实践经验面前我们也会无所适从,最终导致“自我”与“他者”的双重迷失。
  追寻现代化对于非西方国家而言更多地是一项自然而无奈的事实,“人类社会的发展除现代化之外,还看不到有别的出路。”{3}日、韩等国家在现代化过程中所取得的成功更增强了这一信念,东西方关系似乎据此被定义为“中心——边缘”、“模版——翻版”图式。但对于有着自身文化积淀,尤其是中国这样有着数千年文明史的非西方国家,现代化不是也不可能是“没有创造的空间”,{3}西方国家现代与传统的内在关联同样提示了这一点。对于“法治”这一现代化的制度性要素的理解也应立基于现代——本土这一历史语境之上,[3]“应该在地球性的经济与地域性的文化之间重新确定法律的空间及其适当构成。”{4}据此考察中国的法治构建,立刻会陷入多维矛盾的困扰中,[4]这些矛盾成了我们思考问题的出发点,同时也提示了“法治中国的可能性”,暗示了一种现代的非线性思路。季卫东先生曾指出,由于中国社会秩序中存在过多的交涉性,中国的法制现代化不可能以启蒙时期的法治理想为目标,而会具有较多的“超现代”色彩。此价值取向于现实层面的运作,则被其设定为以程序整合强制与合意,以实现民主的法治。简单地说,中国的法治建构就要在“自我”与“他者”的磨合中超越二者。{5}市民社会理论及有学者将其运用于中国分析时所提出的“国家与社会的良性互动关系”、“建构中国的市民社会”就是在这种信念支持下沟通中西社会的努力。{6}国内学界已有将市民社会理论应用于法治分析的尝试,并取得了一定的理论成果,但系统性和深度的匮乏也是显见的。基于此点,马长山教授的新作——《国家、市民社会与法治》,[5]在运用市民社会理论系统、深入地探讨中国法治的建构上无疑具有开拓性和启发意义。本文将围绕该书的利弊得失进一步阐发市民社会理论之于中国法治分析的意义及问题,关注焦点将放在作为一种从西方社会生发出来的理论模式对于中国是否有解释力,如有,又在多大范围内存在等问题上。
  就认识而言,问题的关键是在西方法治与中国社会秩序之间建立起一共通处,这也正是《国家、市民社会与法治》的意旨所在,“对后发外生的中国法治进程来说,绝不仅仅是简单移植西方先进、成熟的法律规则和仿制司法组织体系(尽管这是十分必要的),而更重要的则是构筑现代法治内在的深层的本土化根基。”{7}中西方社会文化上的巨大差异是一常识,“法治本土化根基”没办法在“规范”或“价值”上建立——尽管它们对于法治来说是重要的,而应在历史——社会的同构中、在国家——市民社会的互动中寻找。[6]目的首先在于了解西方法治的生成过程,确定其社会坐标,借其由以产生并要应对的社会问题来认识法治,并由作为分析框架和历史实在的国家——市民社会来区分和沟通法治的理想与现实。{8}接下来要做的则是,在与前者相对照的意义上,怎样将国家——市民社会运用于对中国的历史及现实的分析以印证作为《国家、市民社会与法治》核心概念的“法治本土化根基”。“在目前情况下,告诉人们法治的现实比告诉人们法治的理想更为重要;融合西方法观念,使之适合中国比不切实际地勾画以西方社会为范本的法治蓝图更为重要;发掘传统精华,使其成为现实法治建设的基石,比批判传统更为重要。”{9}
  对此,该书一方面从思想史的角度,从作为分析框架的国家——市民社会这一维度,诠释了法治理论在经典作家中的流转传承过程。“不难发现,市民社会与政治国家乃是法治思想和理论由始而来的内在根基和浓重关怀。”{7}(16)二者从复合、对抗再到合作的诸种形态构成了法治的理论品格及逻辑演进理路。亚里士多德的法治观一方面将“至善”作为法治的终极归宿,但同时又在其法治模式中确立了希腊时期国家与社会的复合体(城邦)相对于个人的优先地位;中世纪的法治思想则建立在当时圣俗二分及在此基础上的多元社会格局之上,为后世法治理论中超验正义与多元主义奠定了理论根基;洛克的法治观中对(淡化了上帝的)自然法、(人的)理性的强调及对国家权力的警惕是对变化了的社会多元格局——宗教的衰落、市民认同的形成、民族国家的普遍兴起——的反应;对于当代西方思想家而言,任务则是在承继上述历史遗产的同时使其适应变化了的社会形势——福利国家的兴起、政府干预的扩展、社会分化的加剧,因此才有了“福利国家”与“自由主义”法治观之争,及试图超越二者的“程序主义范式”的法治理论。
  另一方面,该书从社会史的角度,从作为历史实在的国家——市民社会维度,叙述了法治的渐次生成历史,“从一定意义上讲,近代法治的历史根源在于中世纪西欧的独特性。”{7}(46)罗马帝国崩

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}季卫东.法治与选择(J).中外法学,1993,(4).

{2}蒋立山.中国法治道路初探(上、下)(J).中外法学,1998,(3—4).

{3}金耀基.中国现代的文明秩序的建构——论中国的“现代化”与“现代性”(A).刘军宁,等编.经济民主与经济自由(C).上海:三联书店,1997.41—56.

{4}季卫东.法治秩序的建构(M).北京:中国政法大学出版社,1999.411.

{5}季卫东.法治中国的可能性(J).战略与管理,2001,(5).

{6}邓正来,景跃进.建构中国的市民社会(J).中国社会科学辑刊(香港),1992,(1).

{7}马长山.国家、市民社会与法治(M).北京:商务印书馆,2002.1—2.

{8}邓正来.国家与社会——中国市民社会研究(M).成都:四川人民出版社,1997,107—136.

{9}马小红.法治的历史考察与思考(J).法学研究,1999,(2).

{10}(美)哈罗德·伯尔曼.法律与革命(M).贺卫方,等译.北京:中国大百科全书出版社,1993,38.

{11}邓正来.中国发展研究的检视(A).邓正来,亚历山大.国家与市民社会——一种社会理论的研究路径(C).北京:中央编译出版社,1999.457.

{12}李金泽.中国人的关系意识与中国的法化(J).法制与社会发展,1999,(2).

卧槽不见了

{13}强世功.法律移植、公共领域与合法性——国家转型中的法律(A).苏力,贺卫方.20世纪的中国:学术与社会(法学卷)(C).济南:山东人民出版社,2001.

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