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【期刊名称】 《法学论坛》
法律职业化探微
【英文标题】 Research on legal occupation【作者】 孙艳华
【作者单位】 山东省法律学校【分类】 其他
【中文关键词】 法律职业化;法律职业道德;司法权威;法官任职
【文章编码】 1009—8003(2002)04—0108—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 4
【页码】 108
【摘要】

依法治国,建设社会主义法治国家,是一项系统工程,在这项工程中,必须具备的一个条件就是法律职业化。所谓法律职业化,简言之,就是“法专家”的形成和组织化。中国没有法律职业化或专业化的历史。目前,随着对法制的重视和加强,中国的法律职业正在形成,也存在不少困难,但前途光明。今年国家统一司法考试制度的实施向职业化迈出可喜的一步。在法律的职业化建设中,法律职业道德又是一个基本因素。而司法权威、法官的任职等也与法律职业化有着息息相关的联系。

【全文】法宝引证码CLI.A.111802    
  一、法律职业化的探源及涵义
  正如法律调整在社会调整体系中占有越来越重要的地位一样,法律组织在社会组织中也越显其不可替代性。职业化的法律组织,是法律实体价值实现的中转机构,也是保障法律的至上权威和程序正义的物质力量。这种组织是由大量“法专家”或“法律工作者”(专业上有资格用一定权力从事法律工作的人)组成的。也就是说,法律组织实际上是职业性法专家集团或法律方面的职业角色集团。因此,所谓法律职业化,真实含义乃是“法专家”的形成和组织化。
  法律组织的职业化,是伴随着社会分工而出现的。正如迪尔凯姆在《社会分工论》中揭示的:“……分工不只是经济领域所固有的;在社会的极不相同的领域中都可以看到它日益增长的影响。政治、管理、司法的职能日益专门化。在艺术和科学领域中情况也是如此。”因此,当立法发展为复杂而广泛的整体,出现了新的社会分工必要性时,一个职业学者阶层就形成了。也正是在这个意义上,科特威尔指出:“‘辩护人’的最后出现,并不是一件令人惊奇的事情,因此随着法律程序本身以一种高级形式发展和在法律制度需要以理论的形式加以阐释之时,那种通晓司法过程并能向普通的人们说明这些程序的专业顾问和专家的发展就成为必不可少了。”显然,法律组织的职业化为近现代商品经济和民主政治发展的必然结果,要保证法律的严谨性、完整和谐性,保证法律规范在现实生活中的高效实现,要实现司法程序的合法性,都有赖于法律组织的职业化。
  一般而言,职业化是从两个方面来展开的:专门化和技术化(专业化)。专门化,意味着法律组织和“法专家”是一种具有特殊性、独立性的职业组织和职业人员,即专司法律工作的组织和人员。前者主要有立法、司法等法律专业组织,后者主要有立法者、法律操作者(检察员、审判员、仲裁员、公证员等)、律师及法学家等法律专业人员。具体而言:(1)立法组织及立法者。西方人把“立法者”作为一个专有名词使用是在文艺复兴之后,主要特指那些从事专门立法工作的“法专家”,在广义上,它也包括国会议员和人民代表。这些“法专家”及其所组成的立法组织都应是专门化的。它们都是政治权力分工以及立法功能独立化的产物。它们保证法治的实体价值从一种法治理想外化为制度、规则即法律体系,并使这种法律体系具有普遍性、可操作性及必要的程序正义内容。(2)司法组织及法律操作者。它们作为一种专门化的法律组织和“法专家”,主要职能在于使形式化法律进入实际操作轨道,成为至高无上的权利和权力的运行规则,并使这种操作轨道由正义性程序法加以制约和引导。它们把实现法律视为特定的价值取向。(3)律师。律师是高度专门性的法律职业,也是现代国家的极为重要的“法专家”或法律专业人员。他们一方面为政府、法律操作者、个人、企业(公司)及各种各样组织防止发生法律难题提供帮助,另一方面在法律难题发生时又为解决这种难题提供帮助,而其根本宗旨则在于保障实体权利、自由和程序正义的实现。(4)法学家。主要指法学院、法学研究机构中的法律学者、法律教育者或著作者等非常熟悉乃至精通法律的“法专家”。从广义上说,“法学家”包括那些有突出法学成就的政治家、行政长官、法官及哲学家、社会学家等,但从“职业化”角度来识别,“法学家”集团则将这些人排除在外。作为职业学者,法学家有四项主要职能:探讨法律、法治的理想原则及各种法哲学问题;对形式化法律或判例进行解说、诠释、分类和归纳,使之系统化;对法律、法治进行历史的、比较的分析;对现行法律、法治予以批评性评论和设计未来的法律、法治,包括对某一具体法律制度、原则及组织进行评论和设计。这些职能都事关法治的价值实现和形式化过程。法律职业的专门化,又总是以其技术化为基础的。尤其在现代社会,“法专家”都应是经过专门培养、训练而具备文化修养、渊博知识和丰富经验的专门家。法律是一门专门性和技术性都很强的复杂科学,人们如果不熟悉和掌握它,显然无法创制和运用它。而在那些追求和重视科学、知识的社会里,法律所应得的尊严和威望,在很大程度上取决于创制与运用该法律的职业人员所具有的知识水平和工作技能。再者,法律工作者所行使的立法、司法等法律权力,需要与知识联姻,使知识成为约束法律权力的非法律化方式。这些都表明法律组织及其工作者技术化的重要性,对于不同职业“法专家”来说,技术化的要求也是各不相同的:立法者作为法律的创制者,需要智慧和睿知,即不仅要有丰富的立法创议力,而且要有高度的立法技巧。法律操作者要懂得法律科学,还要掌握法律论证和推理的各种规则,也就是熟练运用法律解决司法纠纷或讼案的复杂艺术。律师既要具备法律操作者所具备的知识与技术,也要成为出类拔萃的辩论家和咨询家。而法学家则应是运用科学方法进行创造性学术研究的里手行家。当然,不同职业“法专家”在技术化要求上也有共同的方面,这就是他们不能只懂法律,还须涉猎哲学、历史、政治理论、经济学、社会学及伦理学等与法律密切相关的领域。
  二、我国法律职业化的历史与现状
  当今世界,法律职业化几乎成为全球性的趋势,在西方国家,法官、检察官、律师被称为法律专业人士或法律家,因其高度的专业性,被视为受尊敬的统一的法律职业。法律具有独立性,法律是由具备专业知识的法律专业人士来实施,已经成为西方法律传统的重要组成部分,严要求、高素质的法律职业队伍为西方国家法治的成熟化,发挥了不可替代的作用。在我国,法治建设正好与这种世界潮流同步,立法改革初露端倪,司法改革渐入佳境,但法律专业化仍是一新生事物,还处于幼苗阶段,尚未长成参天大树。越来越多的法律界人士开始重视职业化问题,教育界注意培养学生“像法律人那样思考”的能力,实务界也更注重将法律职业与法律教育沟通,法律职业的入门标准越来越高,从而也提高了司法在调整社会关系和实现社会正义的过程中的能力。但是在迈向职业化的过程中,中国的法律界面临一些有中国特色的特殊困难,这些困难在很大程度上是来自于久远的历史文化传统。纵观我国两千年的司法史,根本没有走向专业化或职业化的任何苗头。传统法律文化带有的是极强的礼治和人治主义色彩。漫长的封建社会从公元前221年秦统一王朝的建立,直到20世纪初期清帝国的崩溃,经历了二千多年人治主义专制统治的岁月,形成了以维护皇权为核心的统一适用的法律体系,再加上另一独具中国特色的吏治制度的完善和官制法文化的发达,这些都是在西方封建时代所不曾有过的。日本一位著名的中国法律史专家滋贺秀三认为,在世界各主要文明中,中国是距离法治最为遥远的一种,甚至与欧洲形成了两级相对的反差。由于我们的法律大致上是刑法以及管理和调整官僚机构的规则,因而,“与国家权力相分离而具有独立地位的法律界精英们从理性的探索中产生出学说、判例,创造并支持着法这种现象……在中国几乎寻找不到。欧洲法的历史有一半可以说是法学的历史,而与此相对,言之有据地讨论中国法学史却近乎不可能。”之所以如此,一个重要原因就是法官(或称判官更合适一些)的行政化。想想在我们头脑中存在的那些古人判案的影子,即使是海瑞、包拯这样的青天大老爷,也是通过科举考试形式选任的官员,这就导致法律知识无从在司法的过程中得以发育和成长,官人与文人的合一使得司法判决的风格充满了美感,却难以获得统一性和确定性。由于司法过程不注重“同样的事情同样地对待”的准则,因而,司法不能通过纠纷解决过程使立法规则加以明确化和精细化。
  这一历史在近代之前没有发生脱胎换骨式的创新。民众对司法的传统期待形成巨大的心理惯性,表层制度的改变并不意味着操作新制度的人们文化观念的改革。试看今日我们在建构一个专业化司法制度上的种种障碍:为什么我们虽然建立了分权体制但没有实现真正的分权,而同时又丧失了效率?为什么我们在司法官员选任问题上可以在长达近40年的时间里没有规定任何学历背景,从而导致大量的没有任何法律教育背景的人们可以堂而皇之地当上法官、检察官?为什么我们至今在司法决策时究竟是以法律为唯一依据还是同时要考虑其他因素仍然是纠缠不清?为什么我们在法官管理制度上经常倡导非行政化,但又每每摆脱不了改头换面的行政化?列举起来,这样的问题很多。解决起来也应顺藤摸瓜,找到病根,再对症下药,从这个意义上说,今天的司法改革,尤其是法律的职业化建构仍是一个历史性的大工程,我们在摸着石头过河时也可以借鉴一下别人的经验。
  三、与法律职业化有关的几个问题
  既然法律职业化的建构是一项历史性大工程,那么它的每一砖一瓦都有着不可替代的作用,发挥着自己固有的功能,而法律职业化作为一个整体又充当着法治这个工程的一块砖一片瓦,缺砖少瓦就会导致断壁残垣。本文选择了几个重要方面加以论述。法小宝
  (一)统一司法考试与法律职业化
  去年,我国作出了对初任法官、检察官,取得律师资格“并轨”,实行统一司法考试的规定,并于今年3月首次举行了国家司法考试。实行统一司法考试是中国司法制度的重大改革,是依法治国、建设社会主义法治国家的需要,是对过去各种法律职业资格考试制度的一次整合,具有重要意义和作用。(1)司法考试促进了法律职业的统一职业观,法律职业因其维护“公平”和“正义”这一特殊使命而获得尊重,有力地冲击了长期占统治地位的官本位思想。(2)司法考试促进了法律职业的统一和

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}布哈林.历史唯物主义理论(M).北京:人民出版社,1983.225.

{2}科特威尔.法律社会学导论(M).207.

{3}夏锦文.社会变迁与法律发展(M).南京:南京师范大学出版社,1997.12.

{4}王文博,程燎原.法治论(M).济南:山东人民出版社,1989.12.

{5}贺卫方.法律职业化的难题(J).法治时代周刊,2001,(12).

{6}张志铭.法治社会中的法律职业(J).法治时代周刊,2001,(2).

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