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【期刊名称】 《法学论坛》
刑事侦查职能论纲
【英文标题】 Argument on Functions of Criminal Investigation
【作者】 谢佑平万毅【作者单位】 复旦大学法学院四川大学法学院
【分类】 刑事诉讼法【中文关键词】 职能;诉讼职能;侦查;刑事诉讼;
【英文关键词】 functions;litigating functions;investigation;criminal lawsuit
【文章编码】 1009—8003(2003)02—0046—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 2
【页码】 46
【摘要】

在现代刑事诉讼机制中,侦查职能是一种相对独立于控诉职能和审判职能的诉讼职能。从历史上看,独立的侦查职能的形成经历了一个分化、整合的发展过程。从内容上看,现代侦查职能包括制止犯罪、查明案情、保全证据与犯罪嫌疑人人身等功能。

【英文摘要】

As far as modern criminal litigating mechanism is concerned,function of investigation is a litigating function relatively independent of functions of complaint and trial.Historically,formation of independent function of investigation is a development process with fragmentation and integration as two stages.The content of modern functions of investigation includes checking commitment of crime,finding out details of a case,saving evidence from damage,providing physical protection for criminal suspect and other functions.

【全文】法宝引证码CLI.A.111856    
  
  “职能”一词是一个功能主义用语,它被用来描述“一种体制和行为类型在社会中所起的作用(或功能)以及它与其它社会性能之间的关联方式。”{1}在刑事诉讼领域,人们也经常借用“职能”一词来描述刑事诉讼中不同主体或“角色”所起的作用,{1}“刑事诉讼职能是指诉讼参与者在诉讼中依据各自的权能进行不同诉讼活动的方式及由此产生的不同结果。”“现代刑事诉讼的基本格局,是因控诉和审判的分离、被告人获得为自己辩护的权利而出现控、辩、审三种基本权能共存的状况而形成的。”{2}但是,该结论只是对刑事诉讼结构进行横向(主要是从审判的角度)考察的结果,它所反映的实际上主要是刑事审判阶段的结构特征,而没有涉及刑事诉讼的纵向结构,即没有从刑事诉讼案件流程的角度来考察分析,因为,从纵向角度考察,首先触及刑事案件的诉讼环节应当是侦查,接下来才依次是控诉和审判,如果说在刑事诉讼的横向结构中,侦查的重要意义被控诉职能所吸收,那么从刑事诉讼的纵向结构着眼,能否将侦查视为一项相对独立的诉讼职能呢?对于这一问题的不同回答,将极大地影响到侦查程序的设计和运行,因此具有尤为重要的理论价值。本文从界定侦查职能的地位入手,探究了侦查职能生成、发展的历程,并分析了侦查职能的独特内容。
  一、独立抑或从属:侦查职能的地位
  (一)关于刑事诉讼职能的不同学说对刑事诉讼职能的划分,我国理论界颇有分歧,比较典型的观点包括:三职能说、四职能说、五职能说以及七职能说等。
  1.“三职能说”。主张刑事诉讼由三种基本职能,即控诉、辩护和审判构成。控诉职能是指向法院起诉并出庭支持控诉,要求追究被告人因其犯罪行为所应承担的刑事责任,由国家诉追机关和被害人行使;辩护职能相对于控诉职能,是指提出对被控诉人有利的事实和理由,维护被控诉人的合法权益,由犯罪嫌疑人、被告人行使,辩护人协助其行使;审判职能则是指通过审理确定被告人是否犯有被指控的罪行和应否处以刑罚以及处以何种刑罚,由法院行使。控诉、辩护、审判三种基本职能互相联系、彼此制约,构成了刑事诉讼活动的主要内容。三职能说是传统诉讼理论的通说,根据这种观点,由于侦查是公诉的必要准备,是诉讼活动的组成部分,非经侦查,便无从确定应否起诉,因此从广义上可以将侦查视为行使控诉职能。{3}据此,侦查职能是从属于控诉职能的,本身并不具有独立性。三职能说是审判中心主义理念的体现,其对诉讼构造的考察、分析,主要是站在审判中心主义的立场上,从审判程序这一角度对诉讼结构进行横向考察的结果。
  2.“四职能说”。有学者在传统的三职能说的基础上,提出刑事诉讼职能应当区分为控诉、辩护、审判和监督等四项职能,俗称四职能说。这种观点认为,一种诉讼职能理论必须要能够反映我国刑事诉讼制度的特点,不将法律监督职能列为刑事诉讼职能的范围,就无法准确解释我国实际存在的刑事诉讼法律监督的现状。为此,应当根据我国刑事诉讼立法的规定在传统的三职能之外增加“法律监督”职能,并认为,法律监督职能的提出是我国诉讼职能理论的特色及与国外诉讼职能理论区分的关键。{4}四职能说实际上只是根据我国诉讼权力(利)配置的独特情况而对三职能说进行了局部修正,但其分类的基本理论依据仍然来自三职能说,仍然坚持对刑事诉讼结构进行横向考察的思路。
  3.“五职能说”。有学者在传统的三职能说的基础上,将监督和协助司法也作为刑事诉讼的职能之一,从而形成五职能说。该观点认为,一种科学的诉讼职能理论应当将所有参与诉讼的国家官员和个人的功能与角色都概括进去,这样才能准确全面反映刑事诉讼制度的真实情况。据此,该观点主张,除了应将法律监督也列为诉讼职能之一外,还应将证人、鉴定人等角色在诉讼中的功能也列为一项诉讼职能,即协助司法职能。{5}五职能说主张的是一种泛化的诉讼职能观,它在检察院、法院和被告人等传统的诉讼主体的作用范围之外,将其他诉讼参与人在刑事诉讼中的作用和功能也列为独立的职能形式。
  4.“七职能说”。该观点认为,刑事诉讼职能应当包括侦查、控诉、辩护、审判、执行、协助司法、诉讼监督。该观点认为,传统的“三职能说”是以狭义刑事诉讼为基础的,有其理论缺陷,对刑事诉讼职能的确定与划分应当考虑以下几个方面的因素:第一,由于司法领域分工越来越细,分权学说的影响、人权思想的发达以及适应同犯罪作斗争的需要,诉讼职能在不断分化、发展并不断整合,传统的审判中心主义已为诉讼阶段论所取代,刑事诉讼的程序、阶段增多,向前延伸,因此诉讼职能的划分应当反映和展现从立案到执行各个诉讼程序中所有主持或参加诉讼活动的主体的全部诉讼活动,而不能仅从刑事诉讼系统中的一个或几个阶段的诉讼活动来进行职能的划分。第二,某一机关或者诉讼参与人的活动能否归纳为一种独立的职能,应当从其担负的功能、作用、独立的权利义务及相应的程序保障综合进行考察,如果他们的功能是特定的,无法为其他职能所包容、替代,就应当认定一种独立的职能。第三,我国司法制度的重要特点之一就在于检察机关不仅仅是公诉机关,而且还要对刑事诉讼活动是否合法进行监督。因此,刑事诉讼职能应当包括诉讼监督、执行、协助司法等职能。{6}
  (二)侦查职能是一项独立的诉讼职能
  根据不同的诉讼职能理论,对侦查职能的性质认识会有所不同。在“三职能说”、“四职能说”包括“五职能说”的理论框架下,没有侦查职能独立存在的理论可能性,侦查职能被视为是控诉职能的附庸,完全为控诉职能所吸收。而相反,根据“七职能说”,侦查职能的独立性则得到了充分的肯定,被视为是一项独立于控诉职能的完整诉讼职能。在这里,争论哪一种观点正确、哪一种观点错误,是没有理论价值和实际意义的,因为刑事诉讼作为一种复杂的社会功能系统,存在着建立各种分类研究体系的可能性,前面关于诉讼职能的不同学说实际上是依据不同的标准对刑事诉讼职能进行分类研究后得出的结论,可以说都言之成理,都有其理论合理性。但问题的关键在于哪一种分类标准更为科学,更能反映刑事诉讼结构的本质特征和规律。我们认为,从结构——功能主义的角度说,衡量一个社会功能系统独立与否,应当从该系统所担负的功能和作用进行全面考察,如果其功能的内容是特定的,无法为其他功能系统所包容、替代,那么就应当认定为一个独立的功能系统。正是基于此种考虑,我们认为,侦查职能应当是一项相对独立的诉讼职能。具体而言:
  1.控、辩、审三职能不能涵括、指代刑事诉讼的所有职能。如同其他多数诉讼理论一样,刑事诉讼职能理论也是舶来品,从相关理论谱系来看,刑事诉讼职能是大陆法国家的诉讼法学者在对现代刑事诉讼与纠问式诉讼进行比较研究时使用的概念,而提出“刑事诉讼职能”概念的主要目的,则是为了导出诉讼“职能区分”(或称“职能分开”)理论。根据国外学者的观点,“诉讼职能区分似乎是纠问式程序与控诉式程序(accusatorial procedure)之间的基本差异之一”。{7}在纠问式程序中,控诉、辩护和裁判这三项诉讼职能没有得到区分。控诉与裁判由同一司法机构承担,被告人只拥有极少的自我防御机会,辩护职能事实上并不存在。而“在控诉式程序中,这些职能却有必要进行分离。控诉职能由检察官承担,辩护职能属于被告人和他的辩护律师,而裁判则是独立于前两者中任何一个的法庭的职能。”{7}法国学者卡斯东·斯特法尼认为,现代刑事诉讼实行的是“职能分开”原则,所谓职能分开是指,“负责进行追诉的司法官(检察官)完全被排除出审判法院;同时,同一人在同一案件中不得既行使预审职能,又行使审判职能。”{8}日本学者田口守一也认为,从历史发展来看,现代刑事诉讼法的前提显然是控辩式诉讼构造。而从控辩式诉讼构造出发,可以明确现行法的几项根本性原则,其中之一就是采用国家追诉主义,诉讼程序从检察官的追诉行为开始。由此,法官与检察官的功能分离。因为法官不是追诉人,没有追诉的事实不能审理(不告不理原则),只有被起诉的被告人才是审判对象。{9}可见,诉讼“职能区分”理论的核心是检察院、法院、被告人等诉讼主体在刑事诉讼中的功能分化,而“刑事诉讼职能”这一概念从其产生伊始就是用来描述检察院、法院、被告人等诉讼主体在刑事诉讼中的不同功能和作用的,刑事诉讼职能实质上指的是检察院、法院、被告人等刑事诉讼主体在刑事诉讼中所具有的任务和职责,而不是泛指所有诉讼参与人在诉讼中的功能和作用。因此,我们通常所指的“刑事诉讼职能”实际上指的是刑事诉讼主体的职能,即刑事诉讼的基本职能,它并不能排斥我们在控、辩、审三职能之外定位其他诉讼职能的可能性,像“五职能说”和“七职能说”提出的证人、鉴定人等诉讼参与人的协助司法职能,在刑事诉讼中也是客观存在的,不能说在刑事诉讼中除了控、辩、审三方诉讼主体之外,其他诉讼参与人在刑事诉讼中就没有特定的任务和职责了。法宝
  同时,正如有学者指出的,传统的控、辩、审三职能说带有较强的“审判中心主义”色彩,它实际上是对刑事诉讼结构进行横向(主要是从审判的角度)考察的结果,所反映的主要是刑事审判阶段的结构特征,并不能据此反对我们转换思路和角度,从刑事诉讼的纵向结构即从刑事诉讼案件流程的角度对刑事诉讼职能进行分类考察。而从纵向角度看,首先触及刑事案件的诉讼环节应当是侦查程序(不限于侦查职能),接下来才依次是控诉和审判程序。虽然侦查程序与审判程序一样也具有诉讼特性,即侦查程序也是构造化的程序,但是侦查程序中的诉讼职能配置与审判阶段显然不同,在侦查程序中,法院通过司法审查行使审判职能,但这里的审判职能不是一种实体性处罚职能,而带有程序性监督职能的特征,法院在侦查中的司法审查不是通过审理确定被告人是否犯有被指控的罪行和应否处以刑罚以及处以何种刑罚,而是通过审查判断侦查机关对嫌疑人实施的强制性侦查行为是否适当,是否需要对公民提供司法救济。同时,检察院虽然也介入侦查,但检察院在侦查程序中行使的并不是控诉职能,检察院在侦查程序中的角色不是向法院起诉并出庭支持控诉,要求追究被告人因其犯罪行为所应承担的刑事责任,而是制止犯罪、查明犯罪、保全证据、保全嫌疑人的人身,因此,检察院在侦查程序中行使的是侦查职能而非控诉职能,检察官在侦查阶段的功能是侦查官而非控诉官。因此,从侦查程序阶段来看,侦查职能、辩护职能和审判职能构成了支撑侦查程序运行的基本诉讼职能,侦查职能是一项独立的诉讼职能。
  2.控诉职能不能完全包容、吸收侦查职能。传统的“三职能说”的一个重要观点就是认为,侦查只是为提起控诉作准备,因此,侦查职能不具有独立性,而只是控诉职能的从属或附庸。但是,我们认为,这一论断是值得商榷的。尽管在现代法治国家,侦查职能和控诉职能往往由检察院一力承担(警察机关只被视为检察院的辅助机关),从而出现主体重叠现象,但是主体重叠并不能抹煞两项诉讼职能在目的和内容上的相对独立性。具体而言,首先,从目的层面来看,侦查的目的并非是为公诉作准备,而是为了明确嫌疑的有无,进而决定起诉与不起诉。因此,侦查的目的相对于公诉具有独立性,“侦查的目的,是为了查明有否犯罪嫌疑,决定是否提起公诉,是为了提起公诉而做准备。对于许多自白案件,为了不起诉进行侦查活动、防御活动;对于重大案件和否认犯罪案件,开始时就以审判为前提展开侦查活动。在侦查时要考虑到决定起诉、不起诉与准备审判这两个方面,即侦查是具有两个目的的。”{9}(24)既然侦查的目的并非为了控诉,那么就不能将侦查职能视为是控诉职能的附庸;既然侦查的目的具有独立性,那么作为这一目的的实现,侦查职能本身也应当是独立的。其次,从侦查程序的结构来看,侦查程序的结构独立于控诉程序。任何一个独立的系统都有结构和功能两个方面,结构表示系统的构造,功能表示行为方式或作用,这两者有着密不可分的关系。结构是系统的恒定方面,功能是系统结构的行为,结构决定功能,它是行为的载体。{10}因此,独立的结构必然拥有独立的功能。侦查程序与控诉程序虽然具有极强的关联性,但侦查程序作为一个由犯罪嫌疑人、警察、检察官、法官以及被害人等多种角色构成的相对封闭的制度化体系,仍然是一个独立、自治的程序结构,它拥有自己的独立的功能系统(这一功能系统由侦查职能、辩护职能、审判职能构成)。再次,从侦查职能的内容来看,侦查职能与控诉职能之间存在着较大差异。控诉职能具体包涵以下权能:公诉的提起(或不起诉)、公诉的支持、公诉的变更以及抗诉等。这些权能都与“诉权”相关,与控诉权本质上是一种“刑罚请求权”的特征是密不可分的。而侦查职能则包括以下权能:制止犯罪、查明犯罪、保全证据、保全犯罪嫌疑人等。从侦查职能的内容来看,只有保全证据、保全犯罪嫌疑人的功能带有为控诉作准备的性质,而制止犯罪、查明犯罪等功能则都具有相对独立的意义,这与侦查权不完全是一项司法权,而带有行政权的性质和特征是分不开的。可见,无论是从目的层面上,还是从权能内容上,侦查职能与控诉职能之间都存在着一定的差异,控诉职能并不能完全包容、吸收侦查职能,侦查职能保有相对独立的地位。[3]
  二、分化与整合:侦查职能的形成
  在我们看来,独立的侦查职能的形成依赖于两个条件:一是诉讼形态的分离,即刑事诉讼与民事诉讼制度在结构和功能上发生分离,独立的以国家承担追诉职能为基础的刑事诉讼制度与私人告诉的民事诉讼制度分离开来,并在结构组合和机制运行上呈现出较大差异。诉讼形态的分离是侦查职能形成的前提之一,因为只有在刑事诉讼中,侦查的重要性才会凸显出来,才有分化、形成独立的侦查程序结构和功能的必要。从历史上看,随着社会的进步、发展,到奴隶社会后期、封建社会初期,纠纷解决技术的复杂性已经大为增长,对于一些社会危害性较大的犯罪行为来说,案件的规模和复杂程度已经远远超出了私人所能掌控的范围,由受害人承担收集证据和保证被告人到庭的责任越来越不现实,如果继续沿用原始的自力救济式的司法方式,就将放任大量的犯罪行为不受追究,而这对社会秩序的冲击无疑是相当巨大的。对于一个统治形式日趋成熟,正企图全面介入、控制社会生活的社会形态——封建制社会来说,显然是无法接受的,因此,封建国家逐渐接替受害人而承担起追究犯罪的责任,“大量刑事行为不受惩罚这一事实,促使国家权力恍然省悟到追究犯罪不仅要受害人参与,国家本身也有责任参与”,{11}因此,“公共权力自行负起对扰乱社会秩序的行为进行追查的责任,并且按照具有强制性的规则,组织专门的公共机构对此种行为实行制裁。”{8}(65)国家取代受害人成为追究犯罪的主体后,收集证据以供举证以及保证被告人到庭的责任也转而由国家专门机关承担。可见,诉讼形态发生分离的原因是由于刑事犯罪行为的复杂性和严重性以及国家追究犯罪的必要性,使得采用刑、民合一的诉讼形式不再适用,而必须发展独立的、适合于国家追究犯罪的诉讼形态,在这一新的诉讼形态中,诉讼不仅表现为审判程序,审判前的查明案情、查获证据和嫌疑人等准备性活动也得到重视,这些准备性活动即“侦查”活动对后续的审判起着重要甚至是决定性的作用。显然,诉讼形态的分离为侦查职能的形成提供了功能前提。
  但是,仅仅实现了诉讼形态的分离并不就意味着独立的侦查职能的形成。在封建纠问式诉讼模式下,刑事司法权在国有化的同时也带来了权力的集中化,受封建集权思想的影响,纠问式诉讼模式将侦查、控诉的权力完全交与法官行使,由于法官本已承担着审判权能,这就造成法官集侦查、控诉与审判权于一身的司法集权现象。“在今天看来,纠问式程序的功绩在于使人们认识到追究犯罪并非受害人的私事,而是国家的职责。其严重错误则在于将追究犯罪的任务交给法官,从而使法官与当事人合为一体。如果说此前的控告程序依循的是‘没有人告状,就没有法官’,此时根据纠问程序的本质,则允许在没人控告的情况下,由法官‘依

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{11}(德)拉德布鲁赫.法学导论(M).北京:中国大百科全书出版社,1997.120.

{12}(法)米歇尔·福柯.规训与惩罚(M).刘北成,杨远婴,译.上海:三联书店,1999.

{13}何家弘.外国犯罪侦查制度(M).北京:中国人民大学出版社,1995.22—23.

{14}(英)迈克·麦康维尔.英国刑事诉讼法(选编)(Z).程味秋,等译.北京:中国政法大学出版社,2001.

{15}孙长永.日本刑事诉讼法导论(M).重庆:重庆大学出版社1993.175.

{16}(英)丹宁勋爵.法律的正当程序(M).李克强,等译.北京:法律出版社,2000.116.

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