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【期刊名称】 《法学论坛》
保安处分适用的瓶颈及其解决
【英文标题】 Hinder and its solution in the rules of safety punishments
【作者】 翟中东【作者单位】 中央司法警官学院
【分类】 刑法总则【中文关键词】 保安处分;人身危险性;人格评估
【文章编码】 1009—8003(2002)06—0028—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 6
【页码】 28
【摘要】

保安处分在控制与预防犯罪方面具有重要价值,但是,由于保安处分的适用要件———人身危险性难以把握,因而,保安处分存在适用风险。本文在国内外学者研究的基础上,提出将具有可评估性的人格概念引入保安处分理论中,从而有效地控制保安处分适用的风险。

【全文】法宝引证码CLI.A.111771    
  一、问题的提出
  我国犯罪预防制度在一定程度上存在制度供给不足问题。虽然刑罚具有一定的犯罪预防功能,但是,刑罚的主要功用在于惩戒犯罪以维护法律的公正、社会的公正;虽然基于社会防卫的现实需要,我国规定了劳动教养、强制禁戒、强制治疗等制度,但是,由于各项制度不仅在一定程度上存在缺陷(以劳动教养制度为例,虽然劳动教养具有一定犯罪预防的功能,但它不具有普遍适用的特点。根据有关规定,劳动教养适用于居住大中城市、大型厂矿和铁路沿线、交通要道的城镇的需要劳动教养的人,针对吸毒、卖淫、嫖娼行为的可以扩大到县城、集镇和农村地区,[1]对很多实施一定危害行为具有较强人身危险性的人则不再适用,除非其触犯刑律),而且各项制度互不关联,没有整合,因而,我国不乏学者主张保安处分刑法化,以增加我国预防犯罪措施的制度供给。
  然而,保安处分适用的主观根据是人身危险性,而我们人类到目前为止,从刑法角度把握人身危险性并不能说很成功,正因为如此,保安处分在发展中起起落落,而我国至今未规定保安处分。观望往往缘于信任的缺乏。我国未规定保安处分的重要原因在于人们对保安处分适用存在滥用权力的担忧。如果能够较好地解决保安处分适用中的人身危险性评估问题,甚或即使有个可行的思路,也将会消除或者至少可以消减保安处分适用中的上述忧虑。那么,如何解决保安处分中的人身危险性评估呢?
  二、国外有关研究与立法
  由于保安处分适用的主观根据是人身危险性,有的国家在法律中对此作出了明文规定,如巴西刑法76条即对此作了明确的规定,但人身危险性是一个难以直接把握的问题,因而,探讨与寻求人身危险性的可操作性自然成为保安处分适用的题中之意。
  (一)日本的有关研究与立法
  在日本,关于保安处分人身危险性的评估中存在两种倾向:一种观点倾向于从总体上把握人身危险性;另一种观点倾向于从行为人的某种身心状态上把握人身危险性。从所搜集的资料看,团藤重光教授等学者倾向从总体上把握人身危险性。团藤重光认为,“刑罚的基础是责任,与此相反,保安处分的基础是性格的危险性。”{1}这样,适用保安处分应当根据性格的危险性判断。大谷实教授则认为,保安处分适用的主要根据是“反复犯罪的危险性。”{2}即根据犯罪的反复性判定人身危险性存在的情况。从立法来看,对少年适用的保安处分,其根据就是这种总体上的评价。在日本,所有少年犯罪案件都由家庭法院审理,家庭法院对受理的案件,必须先行进行调查(调查先行主义),该调查由家庭法院的调查官进行,调查必须根据医学、心理学、教育学及其他专业知识,特别是少年鉴别所的鉴定结果,针对少年、监护人或者有关人员的品行、经历、素质、环境,然后决定是否开始审判、是否移送儿童咨询所、是否适用保护处分。{3}在这里,鉴别所的鉴别、品行、经历等都用以判定是否可以对行为人适用保安处分。由于从总体上判定人身危险性可行性较差,因而,西原春夫教授主张从行为人的具体身心状态把握人身危险性,他认为,对有精神障碍的无责任能力人、限制责任能力人适用治疗处分;对有酒癖或者麻醉药等嗜好癖者适用“禁绝处分”;对厌恶劳动者(乞丐、流浪者、卖淫妇女)适用劳动所收容处分;对常习犯适用保安监置;对精神障碍者,特别是性格偏执者适用社会治疗处分。{4}
  从行为人身心状态把握人身危险性的主张在立法中似乎受到更多的肯定。现行法律规定的各种保安处分基本上根据行为人的身心状态判定行为人人身危险性的有无:辅导处分适用于卖淫妇女;保护观察适用于假释犯、缓刑者等;更生保护适用于自由刑执行完毕者或被免除者、缓期执行判决权确定者等;优生手术适用于有明显犯罪倾向、遗传性精神病质显著者(优生手术的实施,经本人申请,也可以强制进行);强制住院适用于精神病人。日本法务省提出的刑法修改方案中,仅将保安处分的对象限制在具有精神障碍的犯罪人范围内。{2}(P158)从这个修改方案看,日本的保安处分适用取向于控制。
  (二)德国的有关研究与立法
  德国刑法明文规定保安处分对象有精神病人、嗜酒、嗜毒者等,但是除了收容精神病人的治疗处分,收容嗜酒、嗜毒者的禁戒处分,对缓刑者等实施保护观察外,还有保安监置。德国刑法66条对保安监置予以了明文规定。由于保安监置适用的对象是“可能会实施犯罪的人”,因而通过分析保安监置具体适用规定,可以看出德国学者关于保安处分人身危险性的研究情况。德国刑法66条(1)规定,保安监置是根据以下条件适用的:首先,行为人必须已经两次因故意犯罪被科处1年以上自由刑;其次,在实施新行为前其至少已经执行2年自由刑或剥夺自由的保安处分;再次,要求在对行为人及其行为作出总体评价后表明行为人因其嗜好会实施严重的犯罪行为,特别是会因此给被害人造成精神的或者身体的严重损害或者造成严重的经济损失,因而对公众是危险的。如何把握“倾向”,有种观点认为,行为人的意志薄弱或身体缺陷是“倾向”的根源。或者尽管受到过多次处罚,仍寻找机会实施相同种类的犯罪。{5}第66条(2)规定,如果行为人实施了三个故意的犯罪行为,其中任一行为都应当判处1年以上自由刑,而这些行为中的一个或者数个被科处至少3年的有期徒刑,法院可以根据对行为人的总体评价,即认为行为人因其嗜好会实施严重的犯罪行为,特别是会因此给被害人造成精神的或者身体的严重损害或者造成严重的经济损失,因而对公众是危险的。第66条(3)规定,如果行为人因为重罪或者因为法律明文规定的其他犯罪行为被判处至少2年的有期徒刑,法院可以在刑罚之外对行为人施用保安监置。北大法宝
  保安监置是1933年被引入德国的,后被适用于任何种类的犯罪人,因而被后人认为是镇压被统  治阶级的工具,是法治虚伪的体现,也因此成为否定保安处分的理由。{6}但是,由于保安监置在法网构结上具有不可或缺的地位,被认为保护公众免受累犯侵害的刑事政策的最后一个紧急措施,{5}(P979)因而,即使二战后对纳粹刑法理论全面清算时也并未被废除,只是适用数量大大减少。1991年全德国仅有38人被科处保安监督。{5}(980)
  在德国刑法关于保安处分的规定中,值得注意的是第67条规定:处分要先于刑罚执行,法院可以根据处分目的实现的需要命令刑罚先于处分。但是法院可以根据行为人的人格作出变更。人格也是评估人身危险性的根据。
  三、国内的研究
  尽管我国刑法学界对保安处分的研究刚刚开始,但由于人身危险性是保安处分适用的主观基础,所以关于评估人身危险性的方法研究也在进行。
  张明楷教授认为,保安处分中的人身危险性就是指行为人有实施违法行为的可能性与盖然性,或者说行为人有实施违法行为的“性向”。这里的可能性应当由客观事实或状况为基础而形成。{7}苗有水博士就人身危险性评估所提出的见解是比较全面的。他从再犯可能性表征、初犯可能性表征两方面提出了对人身危险性评估的见解。他认为,再犯可能性可以从犯罪人的个人情况、犯罪的主客观情况及犯罪人在犯罪前后的表现上把握,其中犯罪人的个人情况包括个人生理、心理与年龄、性别、职业、婚姻、家庭、文化程度、生活经历等;犯罪的主客观情况包括罪过的形式与内容、犯罪的动机与目的、犯罪的类型、犯罪的时间和地点、犯罪的对象、犯罪的手段、犯罪的形态等;犯罪人在犯罪前后的表现包括犯罪人的一贯表现、犯罪人在犯罪前针对此次行为的短暂表现。{8}初犯可能性的表征可以从行为人的身心特征、行为的累发性两个方面进行判定。行为人的身心特征可以从是否是精神病人、是否是吸毒成瘾者、是否是酗酒者、是否是卖淫嫖娼者、是否是变态人格的未成年人几方面判定。所谓行为的累发性指行为人有两次或两次以上的违法行为,从而表现为某种行为的惯性,并预示着进一步实施更严重的违法行为的可能性。{8}(P136)这里需要特别提到的是,有论者就劳动教养适用中的危险性判断提出了自己的看法,认为:劳动教养的实体条件是行为人有进一步犯罪或者重新犯罪的危险性;程序条件是由法官或法官委托的人或机构对当事人进行生活经历、环境状况、人格状况等的调查。{9}由于学界多将劳动教养视为保安处分,这一观点可以认为是谈论保安处分危险性的判定问题。
  与内地比较,台湾关于保安处分中的人身危险性评估的研究则成熟许多。这点可以从苏俊雄先生的研究看出。苏俊雄先生将危险性、犯罪倾向性的预测方法归纳为以下几种:(1)直觉预测法,即主要根据生活经验及人类知识,根据行为人在日常生活中的举动进行危险性预测,这种预测法的不足之处在于缺乏科学性;(2)统计预测法,即以计点的程序精确推算行为人潜在的犯罪可能性,此种方法被认为可以比较精确地确定行为人潜在的危险性;(3)临床学预测法,即以各种科学的观点对行为人的人格进行预测,如对打吗啡、使用高根、海洛因等的人、酗酒人、犯罪习惯犯、犯罪常业犯、游荡成习者、懒惰成性者、患花柳病或麻疯病者进行预测。
  四、本文的主张
  虽然保安处分早于18世纪末就已提出,1921年菲利的《意大利刑法预备草案》的失败,表明在现代社会,刑罚仍然是不能否定的。所谓无刑社会只是一个乌托邦。然而,人身危险性又是客观存在的,放弃犯罪的预防如同放弃刑罚的惩罚公正,法律无视人身危险性的存在就是对自身的否定。1893年由柏林大学教授斯托斯(Carl Stooss)所起草的体现刑罚与保安处分分立的刑法立法模式,使人们看到矛盾解决的途径。这样,保安处分被大多数国家所肯定。
  由于人身危险性难以把握,我们看到,很多立法例基于其可能侵犯人权的忧虑,对保安处分适用对象加以了明确限定。在法国,正式承认的保安处分有:对未成年人采取的教育措施,这是可以同刑罚并用的;对有危险的酗酒者采取的措施;对吸食毒品的人采取的措施,允许预审法官将吸食毒品者送入专门机构;对流浪者适用。根据1959年1月7日的第59—143号法令,允许共和国检察官对希望参见劳动回归社会者不起诉而由执行法官作出裁定,让社会救助部门对其进行帮助。按照行政性制度运作的保安处分有:对精神病患者的强制治疗;对特定人如患性病者、吸毒者的强制治疗。我国澳门刑法规定对人的保安处分有:不可归责的人;患有精神病可归责的人。明确保安处分的适用对象,有助于防止保安处分适用中的滥用可能,但是显然不利于控制和预防犯罪,而且使法网构结上出现漏洞,对一些恶行只能放任而不能去控制。这显然违背设立保安处分的初衷。正因为如此,有的立法例,仍然保持保安处分适用的相对开放性,如韩国社会保护法。根据韩国社会保护法(1989年3月25日修订),保护监护处分适用于受过数个刑罚或犯罪者;因精神障碍、麻药中毒、酒精中毒而犯罪者。对具有社会危险性的人适用保护监护。第5条规定:符合下列情形之一的,被认为有再犯危险性:(1)因同种或类似的犯罪被判二次以上徒刑以上实刑,刑期合计3年以上者,最后刑的全部或者一部执行完毕或者被免除后重新犯同种或者类似附表列出之罪的;(2)多次犯附表所列之罪,被认为具有习性的;(3)受到保护监护宣告者,其监护的全部或者一部执行完毕或者被免除后,再犯同种或者类似附表列出之罪的。第6条指出:所谓“同种或类似的犯罪”,是指在前后犯罪的关系上,符合下列情形之一的:罪名相同;刑法分则规定之罪与关于其加重处罚之罪;除刑法之外的相同法律规定之罪;除刑法以外的法律中所规定之罪与有关加重处罚之

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(日)团藤重光.刑法纲要总论(M).创文社,1979.564.

{2}(日)大谷实.刑事政策学(C).黎宏,译.北京:法律出版社,2000.151.

{3}(日)濑川晃.犯罪的现状与对策(A).西原春夫.日本刑事法的重要问题(第二卷)(C).北京:法律出版社,2000.

{4}(日)西原春夫.刑法总论(M).成文堂,1978.505—507.

{5}(德)耶赛克,魏根特.德国刑法教科书(M).徐久生,译.北京:中国法制出版社,2001.981—983.

{6}徐久生.德语国家的犯罪学研究(M).北京:中国法制出版社,1999.387.

{7}张明楷.外国刑法纲要(M).北京:清华大学出版社,1999.449.

{8}苗有水.保安处分与中国刑法发展(M).北京:中国方正出版社,2001.119—135.

{9}黄河,李汉军.论劳动教养的立法完善(A).高铭暄.刑法修改建议文集(C).北京:中国人民大学出版社,1997.

{10}(日)野村稔.刑法总论(M).全理其,何力,译.北京:法律出版社,2001.505.

{11}(法)斯特法尼.法国刑法总论精义(M).罗结珍,译.北京:中国政法大学出版社,1998.450.

{12}屈学武.我国刑法设立保安处分的设想(A).新中国刑法学五十年(中册)(C).北京:中国方正出版社,2000.

{13}苏俊雄.刑法总论(M).台湾大地印刷股份有限公司,1995.165.

{14}法制日报,2001—10—31.

{15}下一个就是你———精神病时代来临(N).北京青年报,2001—12—27.

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