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【期刊名称】 《法学论坛》
侵害知识产权民事责任归责原则研究
【作者】 张玉敏【作者单位】 西南政法大学知识产权研究中心
【分类】 知识产权法【中文关键词】 知识产权侵权;归责原则;过错责任原则
【文章编码】 1009—8003(2003)03—0020—09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 3
【页码】 20
【摘要】 侵害知识产权民事责任归责原则的讨论应当针对具体的侵权行为类型和责任形式。停止侵害作为物权保护方法的责任形式,不管因何种侵权行为引起,均不以侵权人的过错为必要条件。赔偿损失作为债权保护方法,其归责原则必须针对具体的侵权行为类型,在慎重的利益衡量和政策选择的基础上确定。在这里,社会公共利益,即是否有利于促进社会经济和文化的可持续发展,是最终的决定性因素。无论从理论上看,还是从我国的立法、美国等发达国家的立法以及TRIPs协定的要求来看,侵害知识产权赔偿责任的归责原则都应当是过错责任原则。
【全文】法宝引证码CLI.A.111830    
  
  归责原则是民事责任立法、司法和学术研究中一个基本而重要的问题。就立法而言,归责原则所体现的是立法者对相互冲突的民事利益的平衡和选择,就司法而言,归责原则关系到民事纠纷的正确解决和当事人权利的保护。因此,归责原则历来受到侵权行为法学者的关注和青睐。近年来,侵害知识产权民事责任的归责原则成为知识产权法学界和审判实务界讨论的热点之一。但是,由于知识产权法在我国是一个新兴的法律部门,包括归责原则在内的一系列基本理论问题的研究还不免幼稚,这从近年发表的关于侵害知识产权民事责任归责原则的著述中可见一斑。鉴于归责原则问题对于知识产权保护的重要性,以及我国理论研究的现状,笔者认为有必要从侵权行为法和知识产权法结合的高度对侵害知识产权民事责任的归责原则作一系统的研究,厘清糊涂认识,以利于立法的科学化并指导司法实践。
  一、归责原则的研究必须针对具体的侵权行为类型和民事责任的种类  到目前为止,我国学界对民事责任(包括侵害知识产权的民事责任)归责原则的研究,是一种笼统的、一般的研究,即一般地谈论某种侵权行为民事责任的归责原则,而不涉及是何种民事责任的归责原则。例如,有人主张侵害知识产权的民事责任应适用过错责任原则,因为按《民法通则》规定,适用无过错责任须有法律的明文规定,我国法律并未规定侵害知识产权应适用无过错责任,因此应作为一般侵权行为适用过错责任原则。{1}有人主张以过错责任为原则,以过错推定为补充,理由是,让行为人对他不能预见、并不希望发生的损害事实承担责任,在大多数情况下是有失公允的,也是违背自然法则的。实行过错推定原则,可以使知识产权所有人免除举证责任而处于有利地位,有利于制裁那些虽无主观过错但缺乏反驳事由的侵权行为。有人主张采用过错责任原则和无过错责任原则,理由是,侵犯知识产权的行为类型是不同的,归责原则也应不同,郑成思先生持这种主张。{2}
  总之,上述不同主张要么笼统地、一般地谈侵害知识产权民事责任的归责原则,要么仅考虑不同类型的侵权行为对归责原则的影响,因而都不能正确地解决归责原则的问题。
  实际上,归责原则不仅与侵权行为的类型有关,而且与民事责任的种类有关。稍有常识的人都应承认,《民法通则》规定的十种民事责任形式,其构成要件显然有别,如修理、更换、重做不以过错和损害为条件;无合法根据占有他人财产,不管有无过错,总是应当返还的。如果在这里强调过错,其荒谬是不言而喻的。因此,笔者认为,在我国关于民事责任(包括侵害知识产权的民事责任)归责原则的研究中,在关注侵权行为类型对归责原则的影响的同时,强调民事责任形式对归责原则的影响以至决定作用,具有重要的理论意义和实践意义。
  只要我们认真阅读一下外国的民法典和知识产权法典就会发现,在那里,关于归责原则的规定和讨论都是针对着具体的民事责任形式的,如德国民法典第823条第1款规定:“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者,对被害人负赔偿损害的义务。”同条第2款规定:“1、违反以保护他人为目的的法律者,负相同的义务。2、如依法律的内容,虽无过失亦可能违反此种法律者,仅在有过失时始负赔偿损害的义务。”法国民法典1382条规定:“任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致使损害发生之人,对该他人负赔偿的责任。”第1383条规定:“任何人不仅对因其行为所引起的损失,而且对因其过失或疏忽所造成的损害,负赔偿责任。”日本民法典第709条规定:“因故意或过失侵害他人权利者,负因此而产生损害的赔偿责任。”以上条款均是这些国家侵权责任归责原则的一般条款,其所针对的都是损害赔偿责任,而非抽象的民事责任。美国商标法32条明确规定,对于直接侵害商标权的行为,要求侵权人承担损害赔偿责任的条件是行为人明知,即故意;而对于实施间接侵权行为(如代他人印制侵权标志,为他人发布有侵权内容的广告)的无知侵权人,则只能请求禁令救济,换言之,请求禁令救济不以行为人有过错为条件。德国《商标和其他标志保护法》第14—17条规定,要求侵权人赔偿损失以行为人有过错为条件,而请求禁令救济则以行为构成侵权为已足,不以过错为必要条件。
  民事责任和损害赔偿责任的关系是属概念和种概念的关系,而我们许多人在讨论归责原则时却未能注意到二者的区别。我国《民法通则》第106条的规定虽然不够严谨科学,但《民法通则》和其他单行法在关于民事责任的具体规定中,也基本上考虑到了不同责任形式的区别。而我们的理论研究对本国的立法和司法实践却未能给予足够的重视,仅热衷于一般民事责任归责原则的空洞争论。这样的争论实在应该休息了。相比之下,司法实务界,特别是从事知识产权审判的法官们的积极探索,更为理智和务实。正是他们,为中国关于侵害知识产权民事责任归责原则的研究注入了新的活力。[1]
  侵权行为类型与归责原则的关系属于立法政策问题,它所体现的是立法者对相互冲突的利益的衡量和政策选择,例如,高度危险作业致人损害、环境污染致人损害、缺陷产品致人损害等应适用何种归责原则,以及哪些作业应归入高度危险作业,就需要进行慎重的政策选择。因此,这个问题原则上应当由立法解决。在这方面,学术研究的作用主要在于为立法提供理论基础以及对法律进行解释、批评,指导司法,推动法律的不断完善。而责任形式与归责原则的关系则基本上是一个逻辑问题,即如何按照思维逻辑清楚地加以表达的问题。对侵害知识产权民事责任归责原则的研究必须把二者有机地结合起来。
  二、物权保护方法和债权保护方法
  从权利保护的角度看,民事责任制度又可称为权利保护制度(当然,从严格的意义上说,权利保护制度的外延大于民事责任制度的外延,如撤销权、解除权、抗辩权、代位权等都属于权利保护制度的范畴)。民法理论将民事权利的保护方法分为物权保护方法和债权保护方法。物权保护方法和债权保护方法的主要区别是:(1)适用的基础不同。适用物权保护方法所依据的基础权利是物权(包括知识产权、人身权等支配权),适用债权保护方法所依据的基础权利是债权。(2)目的不同。物权保护方法的目的是恢复物权的圆满状态,债权保护方法的目的是补偿因权利被侵害所受到的损失。(3)保护方法不同。物权保护方法包括返还原物、恢复原状、停止侵害、排除妨害、消除危险等;债权保护方法主要是赔偿损失。权利人依据物权等支配权请求保护的权利称为物上请求权(或物权请求权),依据债权请求保护的权利称为债上请求权(或债权请求权)。如果物权已因标的物的灭失或第三人的善意取得而消灭,作为救济权的物上请求权即随原权利的消灭而消灭,原先的物权转化为债权——损害赔偿请求权。此时,权利人只能行使债上请求权,请求对方承担赔偿损失的民事责任。[2]
  请求权基础的思考方法是民法适用中最基本的思考方法,它对于民事责任的确定具有关键的意义。请求权基础的思考方法的基本思路是,当权利受到侵害时,权利人在寻求法律保护时,首先要确定自己的什么权利受到了侵害,被侵害的权利是否仍然存在,依照法律规定,可以采取哪些救济措施,这些救济措施的根据,即请求权的基础是什么(例如,是物权、人身权、继承权还是债权,如果是债权,还要进一步分析是合同之债还是侵权之债或其他非合意之债),这些问题分析清楚了,才能够依法正确行使请求权,寻求法律的保护。所谓请求权竞合,就是依据不同的基础权利所产生的请求权的竞合,例如依据合同之债所产生的损害赔偿请求权和依据侵权之债所产生的损害赔偿请求权的竞合。权利人在诉讼中必须向法庭明确提出自己的请求权,并证明其请求权的基础权利的存在,而法官则必须首先对当事人请求权的基础进行审查,只有在确定其请求权基础存在的前提下,才能进一步审查其请求的内容是否符合法律的要求,是否有必要的证据证明。而在我国的司法实践中,这一点并不是非常清楚的。关于侵害知识产权民事责任归责原则的争论,从一个侧面说明了请求权基础的思考方法并没有引起理论界和实务界的重视。因此,重视请求权基础的思考方法,应当作为今后法学教育的一个重要课题。[3]
  物权保护方法适用于所有支配权,包括知识产权。知识产权就其性质而言,类似于物权,因此有准物权之说,如二者都是支配权、对世权,其支配对象都是特定的财产。知识产权和物权的区别仅在于,物权所保护的是物质财产,知识产权所保护的是作为非物质财产的信息。因此,物权保护方法原则上可适用于知识产权,例如,对侵占专利或技术秘密以及抢注商标者得请求其返还,对未经许可使用者得要求停止侵害,等等。我国《民法通则》第118条规定:“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的,有权要求停止侵害,消除影响,赔偿损失。”《著作权法》第4546条,《专利法》第57条,《商标法》第53条,都规定了权利人的停止侵害请求权,停止侵害的责任形式在司法实践中也被广泛运用。因此,蒋志培法官认为我国立法和司法实践已经确立了知识产权请求权的见解殊值赞同。[4]至于这种请求权是叫作知识产权请求权还是物上请求权,则无关宏旨。
  区别物权保护方法和债权保护方法对归责原则的讨论具有十分重要的意义。属于物权保护方法的各种责任形式,不管侵权行为类型是一般的还是特殊的,均不考虑行为人的过错,即应适用无过错责任原则。这可以说是一个公理。物权保护方法适用无过错责任原则的基本理由可以概括为两点:一是权利的不可侵性,既为权利,即不可侵犯,一经侵犯,即应该停止侵权,否则,权利将不成其为权利;二是物权保护方法以恢复权利的圆满状态为原则,不对侵权人施以惩罚。例如,无合法根据占有他人财产者应当将所占有的财产返还给权利人,这种返还只是让占有者交出本不属于自己的财产,并未给其增加另外的负担;未经许可使用他人的专利技术者应当停止使用,这种责任也仅仅使其停止对他人技术的无根据的使用,并未使其失去更多的利益。只有这样,才能维护法律的尊严,才符合公平正义的要求。各国民法在规定物权保护方法时,均不以加害人的过错为条件,足见各国立法者在这个问题上的认识是一致的。而债权保护方法(即赔偿损失)要以加害人的财产填补受害人的损失,其情况要复杂得多。按照各国立法,一般侵权行为适用过错责任原则,特殊侵权行为则要分别不同情况,在进行审慎的利益衡量和价值判断的基础上确定归责原则。
  综上所述,归责原则与侵权行为类型和责任形式的关系可图示如下:
  (表略)
  有人认为,请求停止侵害等物上请求权或知识产权请求权是基于物权或知识产权的效力本身产生的请求权,不属于民事责任,甚至认为《民法通则》将停止侵害等规定为民事责任是没有规定物上请求权的背景下的权宜之计,这是站不住脚的。其一,除法律特别规定的情况(如违反善良风俗损害他人利益)外,任何民事责任,从权利人的角度看,都是在其权利受到侵害时,基于其原权利而产生的一种救济权,如基于物权产生的返还原物请求权,基于知识产权产生的停止侵害请求权,而与此相对应的,则是加害人的返还原物和停止侵害的责任。其二,责任是对义务的担保,是法律令违反义务者所承担的一种不利的法律后果。任何人都有不侵害他人权利的义务,侵害他人之物权、知识产权等权利,即是对义务的违反,依法产生法律责任。因此,停止侵害等物权保护方法符合民事责任的本质特征,应属于民事责任。我国《民法通则》将这些救济措施规定为民事责任并无原则错误。
  综上所述,民事责任(包括侵害知识产权的民事责任)归责原则的讨论,必须针对具体的侵权行为类型和责任形式,换言之,只有针对某种侵权行为类型和责任形式的归责原则,没有适用于一切民事责任的抽象的归责原则。如前所述,不管是一般侵权行为还是特殊侵权行为,停止侵害、返还原物、排除妨害、恢复原状等物权保护方法均应适用无过错责任,而作为债权保护方法的损害赔偿责任,究竟应适用过错责任还是无过错责任,则应分别不同的侵权行为类型,进行审慎的利益衡量和政策选择。
  三、过错责任原则是侵害知识产权损害赔偿责任的基本归责原则
  我认为,过错责任原则是侵害知识产权损害赔偿责任的基本归责原则,理由有三。
  (一)过错责任原则能够最好地实现知识产权法的立法目的知识产权法的立法目的是促进社会经济和文化的发展,提高整个社会物质文明和精神文明的程度,造福于全人类。这一目的是通过保护人们的创造性劳动成果和商业活动的标志,从而鼓励人们发明创造的积极性和诚实经营来实现的。法律既要充分保护创造性成果和商业标志所有人的权利,又要保护和鼓励社会公众进行创新和经营活动的积极性,协调二者关系的法律机制就是过错责任原则,即只要行为人尽到了合理的注意义务,就不应被课以赔偿责任。在这种机制之下,一方面,权利人的利益得到了充分的(而不是绝对的)保护;另一方面,社会公众在进行创造性的经济文化活动时不必担心无辜被课以责任,其积极性也能得到充分发挥。
  过错责任原则是损害赔偿民事责任的一般归责原则(以下如无特别说明,民事责任均指损害赔偿责任)。该原则萌芽于奴隶社会,自由资本主义时期被确立为基本原则,与所有权神圣、意思自治共同构成资产阶级民法的三大基本原则。虽然19世纪以来,随着具有高度危险性的大工业的出现,无过错责任应运而生,并且其适用范围呈扩大的趋势,但过错责任仍然是民法上最基本的归责原则。过错责任原则的含义是,以行为人主观上的过错作为构成责任的必要条件,有过错即有责任,无过错即无责任。“过错责任原则的基本精神,就是要求对有关行为进行社会性的价值判断,即依据公共行为规范和道德准则,对行为人的主观意志状态作出判断,以确定其致害行为是‘应受谴责’抑或‘可以原宥’,并以此为根据决定其责任的有无以及责任的轻重,从而使行为的是非界限和责任界限得到明确划分,并有助于使应承担的责任形式和责任范围得到准确判定。”{3}这一原则符合民法意思自治的精神,公平合理,具有重要的道德教化、行为导向和预防功能,在保护被害人权利的同时兼顾行为人的行为自由,有利于鼓励人们的创新精神,有利于经济的发展。因此,过错责任原则作为民事责任基本归责原则的地位是不容动摇的。一种侵权责任要脱离过错责任原则而适用无过错责任,必须有充足的理由,进行慎重的利益衡量和政策选择。
  迄今为止无过错责任发展的历史表明,无过错责任的适用范围限于企业对劳工的工伤损害、高度危险作业致人损害、产品责任以及其他异常危险活动致人损害等范围内。在这一范围内采用无过错责任的一个重要理由(不是全部)是,因为这类活动具有异常危险,行为人即使善尽注意仍不能完全避免损害的发生,这时如仍固守过错责任原则,无辜的受害人将不能得到补偿。法律将损失分配给制造了危险来源且享受危险作业之利益者承担是符合分配正义理念的。如果某一类行为的后果是人们的意志所能够控制的,只要行为人尽到足够谨慎勤勉的注意义务能够避免损害的发生,就不应该适用无过错责任原则。侵害知识产权的行为,特别是直接侵权行为,大多数属于故意侵权行为,间接侵权行为中的多数行为也属于故意或有重大过失的行为,这从知识产权法关于侵权行为的规定中可以看得很清楚。对于行为人可控制的致损行为,采用过错责任原则是唯一明智的选择。正如王卫国先生所指出的:“人是有思想、意志和情感的实践主体,法律指令要通过人的意志才能转化为具体的适法行为和法律秩序。人的自我控制是社会控制的基本单元,法律调整是人们的外在行为规则与内在行为意志之间的协调过程。所以,侵权行为法应当承认这样一个基本事实:不法行为及损害结果是人们通过主观努力所能够避免的。因此,法律应当设法调动人们防止不法行为和避免损害结果的自觉能动性。为了调动人们的这种能动性,法律就必须把责任限定在过错即不法意志状态的范围内。易言之,如果一个人达到了法律和道德所要求的注意程度,其行为便无可指责,因而不应当被强制承担民事责任。”{3}(247)因此,对于侵害知识产权的损害赔偿责任,采用过错责任原则是最公平合理、最符合社会整体利益、最有利于社会发展要求的。在侵害知识产权的行为中,确有少数行为属于即使行为人善尽注意义务也难以完全避免侵权发生的情况,如出版社出版了有剽窃、抄袭内容的作品,媒体发布了有侵权内容的广告,报刊登载了有侵权内容的作品,运送人运送了侵权产品等类似问题。我认为,对此类行为应当适用过错责任原则,如果行为人已经尽了必要的注意义务,即不应责其承担损害赔偿责任,而只能让其停止侵权行为。那种为了保护权利人的利益,不管行为人有无过错,都让其承担赔偿责任的意见是不可取的。
  (二)我国现行法采用的是过错责任原则
  我国知识产权法对侵害知识产权的行为和责任作了明确的规定。分析这些规定可知,我国现行法所采用的是过错责任原则。
  1.《著作权法》第46条和第47条所规定的侵害著作权的行为都是

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}刘波林,王自强.侵害著作权的过错责任(J).著作权,1996,(4).
{2}郑成思.知识产权论(M).北京:法律出版社,1998.256.
{3}王卫国.过错责任原则——第三次勃兴(M).北京:中国法制出版社,2000.246.
{4}(美)阿瑟·R·米勒,迈克尔·H·戴维斯.知识产权法概要(M).北京:中国社会科学出版社,1998.86—87.
{5}转引自:李明德.美国版权法中的侵权与救济(A).知识产权文丛(第2卷)(C).北京:中国政法大学出版社,1999.
{6}吴汉东,曹新明.西方诸国著作权制度研究(M).北京:中国政法大学出版社,1998.392—393.
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