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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
官方法与民间法视野下的公司章程
【作者】 张景峰【作者单位】 河南科技大学
【分类】 公司法【中文关键词】 官方法;民间法;公司章程
【文章编码】 1007-788X(2009)05-0036-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 5
【页码】 36
【摘要】 官方法、民间法型构是一种可以使用的法学和法律社会学分析框架。从官方法、民间法的分析框架看,公司章程属于官方法中的亚国家法范畴。公司章程既具有亚国家法功能的一般特点,其功能也具有自身的特点:调整对象的私域性和人格(组织)性。而作为亚国家法,公司章程功能的发挥,还要经过国家权力的过滤。
【全文】法宝引证码CLI.A.1137969    
  
  公司章程作为公司法的一项重要共同法律制度,越来越受到人们的重视。这不仅因为2005年《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)通过公司章程确认了股东意思自治的更大空间,而且公司的规范运行、公司寿命的延长也越来越需要奠基于适合个性实际的公司章程。在公司法实务中,因为股东之间纠纷而导致的公司僵局、股东权益纠纷在严重困扰着中国的公司发展,严酷的现实迫使人们尽量缩小投资人的范围,更加关注熟人之间、尤其是家庭成员之间的投资,或者通过章程的周全规定来尽量避免公司运行中僵局的出现、股东权益的损害。公司以及公司法实践的需求,催生了投资人、股东对于公司章程的关注,公司实践教育投资人、股东逐渐学会通过公司章程的运用来保障公司的正常运行、股东利益的有效维护。
  伴随着公司实践的持续延展,公司国家法规则的颁行实施与不断改进,公司章程问题不仅为事务所关注,公司章程的理论研究也受到学界的重视。笔者于2008年10月19日登陆中国学术期刊网络出版总库(“社会科学I辑”项下文献)检索“公司章程”为标题的论文,统计为:1986年~1990年有4篇(制定1993年《公司法》之前),1995年~2005年(2005年《公司法》之前)有26篇,2006年至今(2005年《公司法》之后)有62篇。公司章程研究论文的增多,从学术上不断深化了对于公司章程的研究。然而,关于公司章程法律类型属性的探讨仍然缺乏。这种缺乏影响到公司章程研究视角的多样化、研究认识的加深、研究范围的拓宽,进而滞碍对公司章程研究的深度、精度和广度。笔者结合法律多元的理论分析框架,试图从新的视角来探讨、分析公司章程。本文不当指出,祈请方家指正。
  一、官方法、民间法的分析框架
  在法律社会学看来,“只要对社会生活简单地观察一下就可使我们相信,除了由政权强加的法律规则外,还存在着某些法律规定、或至少是具有法律效力的规定。过去存在,现在仍然存在着一些并非从总体社会的组织权限中产生的法律。”[1]也就是说,在具体的社会中,法律事实上是多元的。
  对于法律现象的分析、研究,国内学界也已经在尽量避免简单的一元法律观,而逐渐承认存在多元的法律以及现象。但是对于多元法律的认识,不但过去、现在存在着差异,未来也将继续存在着不同的看法。比较具有代表性的观点,是将法律分为国家法、民间法,并且以此为基础展开讨论。然而就国家法、民间法本身还存在不同的看法。对于现实存在的多元法律,不同的学者基于自己的研究,也会划分出不同的类型和种类。日本学者千叶正士,以“与法律认可权威的不同方式有关”为标准,将法律进行了二分:官方法和非官方法。[2]而当代中国的法律社会学学者则开始就将法律划分为国家法与民间法。[3]为了更好地界定和使用相关概念,笔者认为首先需要考虑其名称与外延问题。
  (一)国家法抑或官方法
  1.国家法抑或官方法概念的选择。国内当代的主流法律社会学学者,在探讨法律现象时,有一个基本的理论前提:将法律划分为国家法与民间法。并且认为,“所谓国家法可以被一般理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律。”[4]这种对于国家法的界定,与时下各种法理学教科书上的对法律概念界定既有一致性,也存在着一定的区别。就一致性来讲,国家法或者主流法律概念所认为的法律,与国家相伴而产生,没有国家当然也就没有国家法或者法律。就不一致来看,在主流法律观点来看,虽然法律最突出的特点仍然是与国家的关联性:不但由国家来制定法律和认可,还要由国家来保障其实施。但是,主流法律观点所包含的国家认可,就前述国家法表述来看被排除掉了。虽然学界对于认可途径的法律研究在笔者看来存在不足,但是并不否认这种途径。所以,主流法律概念与主流法律社会学中的国家法概念还是存在差异的。那么,值得关注的是存在什么样的主要差异,以及这种差异所给予我们的启示。主流法律概念所认同的国家认可,是法律产生的重要途径。国家认可途径产生的法律,虽然不能归结为前述国家法,尤其是不能归结为国家制定法。但是在大陆法系国家以及具有大陆法系烙印的国家(比如中国大陆),通过认可而产生的法律与国家的关联性仍然是非常密切的。基于这种共识,大陆法系的法律社会学学者,认为法律包括国家法、超国家法、亚国家法。[5]这种归纳显然要比将国家法与民间法直接对应在逻辑上更周延。所以,与民间法所对应的应该是法律而不是国家法。而在千叶正士所界定的官方法:“由一国之合法权威认可的法律体系及其组成部分”,[6]与我国主流法律观念具有基本的吻合性。为了在用语上保持研究的可接受性,避免法律与民间法相对应的难以理解性,而采用官方法的称谓在笔者看来可能更有优势。“就当代中国的情形而言,由于官方法的外延较宽,官方法的提法可能更接近我国的社会现实……从这个意义上讲,还存在一种非民间的、但又不同于国家制定法的权威规范。”[7]因此,采用官方法来对应于民间法更易为人所接受,笔者赞成在学术研究中采用官方法的概念。
  2.官方法的外延。前已述及,大陆法系的法国法律社会学学者亨利·莱维·布律尔将法律分为国家法、超国家法、亚国家法,其分类本身虽然具有大陆法系自身的特点(比如不承认判例法等),但仍然具有借鉴意义。日本的千叶正士也认为:“国家法,‘一种被称作国家的政治体的官方法’,的确是官方法的典型,但不是(常常被想当然地认为)唯一的官方法。除了它们各自的国家法,世界上许多资本主义国家和一些社会主义国家至少还受宗教法的正式调整……还有其他一些类型的法在国家政府的正式认可下调整着特定人群的行为,这样就形成了官方的地方法、家庭法、民族法和其它经常被总起来称为习惯法的东西。”[8]但是千叶正士没有进行更为明确、详细的划分,隐含划分为国家法官方法、非国家法官方法的二分法。而亨利·莱维·布律尔的三分法则更为明确具体,在概念的选择上,笔者更赞成三分法的引进。事实上,三分法中的“超国家法”概念已经被有的法理学教科书接受(将法律划分为国内法、国际法和超国家法),[9]因此,结合国内法理学的研究,在采用官方法概念时,将官方法划分为国际法、超国家法、国家法(可细分为内国国家法、外国国家法)、亚国家法的四分法或者超国家法、国家法(可细分为内国国家法、外国国家法)、亚国家法的三分法应当是一种可以接受的、较为适当的选择。
  (二)民间法抑或非官方法
  1.民间法抑或非官方法概念的选择。国内当代的主流法律社会学学者认为,“在中国传统词汇里,与‘官府’相对的正是‘民间’,而‘官’与‘民’这一对范畴,适足表明中国传统社会结构的特殊性。主要因为这个缘故,我在‘国家法’之外,特别标出‘民间法’的概念来作区别。”[10]在较早时候的学术研究中就采用了民间法的概念,而不使用非官方法的概念,例如梁治平、朱苏力等。这种用法使得以后的学术研究较为自然地承继了这一用法直至学界习以为常,约定俗成。就民间法和非官方法本身而讲,在中国的历史乃至当代语境下,并无明显的不同。虽然从概念的逻辑周延上来讲,非官方法的表述应该更为准确,但是民间法的表述可能更符合中国的国情,且并无导致和其他概念间的混同,采用民间法来对应于官方法更易为人所接受,笔者也赞成在学术研究中采用民间法的概念。
  2.民间法的外延。日本的千叶正士认为:非官方法是指“没有被任何合法权威正式认可,但在实践中被一定范围人们—无论是否在一国疆界之内—之普遍同意认可的法律体系及其组成部分,这时它们对官方法的有效性造成独特影响,补充、反对、修正乃至破坏着官方法,特别是国家法。”[11]千叶正士的非官方法概念对应于官方法。梁治平认为:“在国家法之外、之下,还有各种各样其他类型的法律,它们不但填补国家法遗留的空隙,甚至构成国家法的基础。”[12]这些法律被概括地称为民间法。梁治平的民间法概念对应于官方法中的国家法,因而不包含前述的超国家法以及亚国家法。梁治平认为,民间法“是比较国家法更真实而且在某些方面也更重要的那一部分。应该说,这种判断尤其可以适用于中国古代社会。”[13]在笔者看来,同样表明:关于民间法概念对应于国家法的界定“尤其可以适用于中国古代社会”,却不一定适用于中国当代社会。当代的国家为“民间细故”提供的国家法规范,不仅在量的规定性上,而且在质的规定性上完全不同于中国古代社会。前已述及,蕴含超国家法、国家法、亚国家法的官方法,外延范围较广,比较适宜作为适当的选择;而国家法的外延较窄,不太适宜作为适当的选择。因此,在当代,民间法是除超国家法、国家法、亚国家法之外的法律,本身并不包含超国家法和亚国家法。民间法应该相对于官方法,而不是相对于国家法。相对于官方法的民间法较为准确地界定了民间法的外延。
  二、官方法与民间法框架下公司章程的归属
  一般认为,“公司章程是公司设立的必备条件,也是公司经营行为的基本准则,还是公司制定其他规章的重要依据,因此,公司章程对于公司的设立和运营都有非常重要的意义。”而“公司章程是由设立公司的股东制定并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。”[14]公司的自治法规范包括公司章程、公司基本管理制度、公司具体规章等。“公司内部的自治法规是一个层级体系,公司章程在其中处于最高地位、具有最高效力,堪称自治宪章。”[15]公司章程具有“宪法”之功效,是公司自主治理必须具备的规范依据,不是可有可无的装饰品。因此,为了较为准确地认识公司章程、充分发挥公司章程的作用,对公司章程进行全方位的研究非常必要。
  在官方法与民间法分析框架下研讨公司章程,不仅仅是公司章程研究视觉的转换,而且也有助于公司章程研究范围的拓宽,是公司章程研究的一个新思路。但是,由于官方法与民间法内涵的不同界定,就可能要影响到官方法与民间法框架下事物的分析研究。在运用官方法与民间法分析框架的时候,首先要解决的问题是:公司章程是官方法还是民间法。本文在前述对官方法与民间法界定、框架划分的基础上来确定官方法、民间法与公司章程的关系,进而确定其归属。
  (一)公司章程与民间法
  1.民间法的根本属性特点。根据前文的界定,民间法的根本特点是“没有被任何合法权威正式认可”—这里的任何合法权威是指任何的国家合法政治权威。民间法之所以被称为民间法,就是因为任何的国家合法政治权威都没有将其纳入到自己认可的规范体系之中去。民间法属于民间的事物,能够被国家合法政治权威认可,需要一定的机遇和一定的程序。民间法在被国家合法政治权威认可以前,仍然属于民间法而不可能是国家法。因此,一些学者认为:“严格说来,从马克思主义关于法律的国家立场看,民间法不是法律,而是一种规范。民间法这一提法是从社会学或人类学的角度分析的,本文中所指的民间法也主要是从这一角度分析,它只能限定在学者们分析问题时的一个分析性概念使用,而不能把它当成是一个与国家法相对应的分类概念使用,或者说,它只能限定在有价值上、学理上的意义,而没有功能上的和文字上的意义。对民间法这一提法要慎重。”[16]但是,民间法的学理分析仍然具有存在的价值,是我们理性发挥官方法实效、改进官方法立法的学理、实践支撑基础。只不过,民间法的民间特性是我们需要时时关注的,不能把民间法作为官方法来适用。当然因此从学理上贬低其研究价值也是没有根据的,因为官方法作用的发挥、规范的改进离不开对于民间法的认识,离不开对于民间法的适度利用和发掘。
  2.公司章程的核心属性特点。在公司法学界看来,公司章程的特点很多,至少包括法定性、公开性、自治性等。[17]而在笔者看来,从与民间法的关联性来看,公司章程的核心属性特点是法定性。“所谓法定性是指公司章程的制定、内容、效力和修改均由公司法明确规定。这是各国的立法通例。具体来讲,公司章程的法定性表现在以下几方面”:“制定的法定性”、“内容的法定性”、“效力的法定性”、“修改权限和程序的法定性”、“公司章程须经登记”等。[18]。《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)涉及公司章程的条文很多,在《公司法》总则的第1条规定:“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”公司章程的法定性表明,公司章程属于国家合法政治权威所正式认可的规范体系的组成部分。《公司法》通过国家法的形式认可了公司章程,将公司章程作为公司的法律规范形式之一。就公司章程被认可的国家合法政治权威来看,也是国家。公司章程作为公司的法律规范渊源之一种,不但为国家法所承认,甚至在国家法中允许公司章程对于公司的国家法规范在一定范围内予以排除。公司章程的法定性,也即公司章程的国家合法政治权威正式认可性,在公司的国家法规范中具有实在法的依据。
  3.公司章程与民间法之间的关系。如何认识公司章程与民间法之间的关系,也是官方法与民间法分析框架要解决的问题之一。本文基于前文对于民间法根本属性特点、公司章程核心属性特点的分析,可以看出,公司章程与民间法在属性上存在很大的不同。作为民间法规范,虽然对于社会人的行为具有规范的效力,但是民间法规范并不当然具有国家强制力的支持,是否能够得到国家强制力的支持呈现出非常复杂的特点;而公司章程作为公司的法律规范之一,对于公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力,其效力来源于上位阶的国家法规范《公司法》,原则上应该能够得到国家强制力的支持。因此,在官方法与民间法分析框架中,公司章程与民间法具有较少的家族相似性,不宜归结为一种类型。
  (二)公司章程与官方法
  1.官方法的根本属性特点。根据前文的界定,官方法的根本特点是“一国之合法权威认可”—这里的合法权威主要是指国家权威,也包括其他合法政治权威。官方法的这一根本属性特点,使得其与民间法明显地区别开来。官方法概念的概括性优于范围狭窄的国家法概念的概括性。官方法的具体内容很多,由于产生于不同的合法政治权威,官方法又可以进行内部的类型划分。前已述及,官方法至少可以划分为超国家法、国家法、亚国家法三种类型。官方法的多重分类,可以避免单一国家法的窠臼,在更广阔的范围内来认识、解释法律现象。但是,不同类型的官方法均具有一个根本的属性特点:为一国合法权威所认可。不论是超国家法还是亚国家法,只有在国家合法权威的认可之下才能归属于官方法的范畴;否则,只能属于民间法的范畴,上升不到官方法的范畴。
  2.公司章程与官方法之间的关系。和民间法一样,如何认识公司章程与官方法之间的关系,也是官方法与民间法分析框架要解决的问题之一。本文基于前文对于官方法根本属性特点、公司章程核心属性特点的分析,公司章程是在调整公司的国家法规范—《公司法》允许下,由股东自己制定的规范,可以看出,公司章程应当属于官方法的范畴。而需要进一步明确的是,公司章程属于超国家法、国家法、亚国家法的定位问题。国内学者认为:“超国家法是指超国家的组织生成的法律。当今的超国家法主要是欧共体法,它包括欧洲议会制定的法律和欧洲法院的判例法。超国家法不同于国际法。”[19]笔者认为,从广义上可以将国际法包含在超国家法的范围以内,也可以将国际法和超国家法分开来。由于超国家法的产生需要超国家的组织来生成;超国家法的适用超越一个国家或者地区,达到多个国家或者地区。而公司章程显然不具备这样的条件,不属于超国家法的范畴。国家法是要有国家的有权机关来制定或者认可的;一般来讲,在该国家机关所辖的范围内发生效力。而公司章程也显然不具备这样的条件,当然也就不属于国家法的范畴。关于亚国家法,就笔者掌握的资料看,国内缺乏明确的定义。我们结合国

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