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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
宽严皆失:贪污贿赂犯罪的量刑失衡之乱象及纾解
【作者】 孙国祥【作者单位】 南京大学
【分类】 刑法分则【中文关键词】 贪污贿赂犯罪;量刑失衡;宽严皆失
【文章编码】 1007-788X(2009)05-0027-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 5
【页码】 27
【摘要】

惩治贪污贿赂犯罪“宽严皆失”,不是价值判断,而是一个可观察并由统计数据说明的特征化事实。客观地讲,党和国家一直在加大反腐败的力度,也取得些许成果,但无法满足人们对反腐败的期望,人们对惩治贪污贿赂犯罪的效能和公正性存在着普遍的质疑。贪污贿赂犯罪的刑罚适用,仍是问题丛脞,彼此纠结,理论界虽提出了不少纾解之道,但仍难得要领。如何摆脱“宽严皆失”的尴尬,是相当长时间内需要直面的新课题。

【全文】法宝引证码CLI.A.1137971    
  近年来,围绕着贪污贿赂犯罪的量刑,社会各界提出了广泛的质疑和批评。贪污贿赂犯罪惩治的现实,一方面是“查处的少、采取强制措施的少、不起诉的多、定罪免刑的多、判处缓刑的多、适用减刑、假释的多,总体上说存在从严不够的情况。”[1]另一方面,也有不少具体案件的量刑过于严苛而无法得到社会认同的判例。也就是说,应对贪污贿赂犯罪的宽严之间,存在着“宽严皆失”量刑失衡现象。对此显而易见的乱象,值得理论上的反思与探讨。
  一、贪污贿赂犯罪量刑失衡的特征化事实
  “宽严皆失”,在贪污贿赂犯罪定罪、量刑乃至刑罚执行中都有反映,主要表现为:
  1.贪污受贿的起刑数额标准一再被突破,导致罪刑失衡。对贪污受贿犯罪,刑法第383条确定了追究刑事责任的数额标准:一般情况下,贪污受贿5000元就应当立案追究刑事责任(不满5000元,情节较重的,也应当追究刑事责任)。罪刑法定的原则下,该数额标准本来是“高压线”。随着社会经济的发展,原数额的规定合不合理、是否需要“水涨船高”,当然可以作应然性的研究。但一些司法机关撇开刚性的立法自行其是,形成了不断降压的“潜规则”,“高压线”已成了安全的“低压线”。如一些地方执法机关以1997年刑法确定的标准已不合情势、需要集中力量查办大要案等理由为借口,在内部大幅度提高立案标准,从贪污受贿1万元以下一般不追究发展到目前内部规定受贿5万元以下一般不查处。[2]就贪污贿赂发案规律而言,数额较大、数额巨大、数额特别巨大的案件应呈正三角形分布的态势,但一些地方统计称近年来查办的贪污贿赂案件90%以上都是大要案(涉案5万元以上或者处级以上干部的贪污受贿案件),最高人民检察院统计也表明,2007年立案查处的贪污受贿大案立案数比例为58.3%。[3]这种倒三角形的案发情况,形成了这么一种现实,贪污贿赂行为要么不构成犯罪、不受刑罚处罚,要么就构成重罪、承受5年以上有期徒刑的重处。
  2.法定、酌定从宽量刑情节的从宽幅度最大化,形成宽大无边。实务中,对贪污贿赂案件,只要有法定的从宽情节,一些司法机关毫不吝啬地将该情节的从宽作用最大化。如规定可以从轻或者减轻处罚的,一律减轻处罚,甚至可以连降几个量刑幅度直减到最低刑处罚,最后适用缓刑了结。实务中,某被告人被办案机关查出涉嫌受贿100万元、50万元的小车一部,公诉时变成受贿37万,车辆后被认定为借用,判决时又降到10万余元,其后又因“双规”期间“如实交代罪行”被认定为自首,最后获刑一年,缓刑一年。类似此种“蟒蛇进去,蚯蚓出来”现象各地并不鲜见。[4]此外,对具有刑法规定可以免除处罚情节的(如自首又有重大立功表现的),尽量免除处罚或者不起诉。有的被告人法定的量刑情节实在靠不上,司法也往往以“认罪态度好”、“退清赃款赃物”等理由予以大幅度地从宽量刑。以至于目前贪污、受贿数百万元,判处10年左右有期徒刑的情况非常普遍。[5]在无法定减轻处罚情节的情况下,一些地方“在实践中未报经最高人民法院核准而擅自适用减轻处罚的情况时有发生,”甚至“对贪污受贿数十万元,无任何法定从轻、减轻处罚条件的犯罪分子,仅因犯罪时间较短、归案后坦白交代就认定犯罪情节轻微,免于刑事处罚。”[6]由于从宽量刑情节的裁量余地太大,以至于对一些个案的处理,前后处理存在天壤之别。例如,孙某受贿20余万元,因有自首情节,一审判决免予刑事处罚,经检察院抗诉后发回重审,[7]同一法院对被告人同一犯罪事实判处有期徒刑10年,当事人上诉后经二审法院又发回重审,第三次一审后判决被告人3年有期徒刑,宣告缓期5年执行。同一法院对同一案件的判决悬殊之大,如同儿戏一般,严重损害了法律的严肃性和司法机关的权威。
  3.贪污贿赂犯罪人的缓刑适用率畸高,刑罚威慑效应降低。贪污贿赂案件大案率比例越来越高,常态应该是刑罚也应该越来越重,但实际上,贪污贿赂犯罪的缓刑适用率始终居高不下。缓刑本是给犯罪较轻、有悔改表现的被告人一个在社会上改造的机会。符合缓刑条件的贪污贿赂犯罪人当然也可以适用缓刑。但曾经有权有势的国家工作人员贪污受贿犯罪,本身比一般犯罪的主观恶性深,社会影响大,就社会效果而言,对他们缓刑应严格依法慎重适用。1996年,最高人民法院制发的《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》(法发[1996]21号)曾强调,国家工作人员贪污、受贿1万元以上,除具有投案自首或者立功表现等法定减轻情节的之外,一般不适用缓刑。但近年来贪污受贿犯罪缓刑适用率太高、太滥的情况仍非常严重。据最高人民法院统计,2003年至2006年,因职务犯罪被判处3年以下有期徒刑或者拘役并宣告缓刑的有43277人,缓刑适用率为50.56%。其中,贪污贿赂案件的缓刑适用率为51. 55%,远高出同期刑事案件平均20. 91%的缓刑适用率。一些地方适用缓刑的比例高达6000,有的接近7000,导致对职务犯罪打击不力。[8]这种不正常的情况引起了人们的疾呼:“对贪污受贿、渎职受贿、渎职侵权等职务犯罪适用缓刑和免予刑事处罚过多、过滥已成为一个严重的社会问题。”[9]
  4.贪污、受贿犯罪的死刑的适用越来越少,实际已被虚置。根据刑法第383条的规定,贪污受贿10万元以上,“情节特别严重的,处死刑。”这种绝对确定性的法定刑设置,是否合理,理论上可以探讨。但从近年来司法实务看,尽管贪污受贿的涉案数额不断被“刷新”,判处死刑特别是判处死刑立即执行的却越来越少。1997年安徽省蚌埠市烟草专卖局局长李某因受贿112万元被判处死刑,但近年来,贪污受贿上千万元也大都是无期徒刑或者死缓。原海南华银国际信托投资公司负责人、辽宁大连证券公司董事长石某,利用职务之便,贪污公款2. 6亿元,挪用公款近1. 2亿元,终审也只被判处死缓,被称之为创造了“贪官不死”与司法量刑“通货膨胀”的最新纪录。[10]换句话说,一方面,贪污受贿的涉案数额越来越多,另一方面司法认定的“情节特别严重的”贪污受贿却越来越少,贪污贿赂犯罪死刑的法定刑设置实际上已经在司法上被虚置。
  5.相对不起诉率高,构罪不诉制度几成贪官独享。刑事诉讼法第142条第2款规定,对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。从目前的情况看,检察机关相对不起诉主要集中在贪污贿赂等职务犯罪案件。据某地级市检察机关2005年一2007年审查起诉工作统计,公安机关移送起诉的案件,不起诉率仅为2%;检察机关自侦案件的不起诉率则高达15.3%。[11]一些构罪的受贿案件,犯罪人只要在指定时间内将违法所得财物上交到指定账户,退出赃款,或者认罪态度深刻,就可以不追究其刑事责任。
  二、贪污贿赂犯罪量刑失衡的原因我反正不洗碗,我可以做饭
  贪污贿赂犯罪惩治过程中的“宽严皆失”,无疑给人们带来了困惑。惩治贪污贿赂犯罪的理念、原则为什么无法成为反贪行动的指南?为什么刑法对贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准轻易地被司法所瓦解?简单地归咎于执法部门“执法底线后退”或机械执法恐怕过于简单,“宽严皆失”的形成有着诸多深层次的原因。
  1.惩治贪污贿赂犯罪立法存在的疏漏和矛盾,导致立法与司法的紧张。分析我国目前贪污贿赂罪的立法,一方面为应对贪污贿赂犯罪的严峻形势,满足人们对反腐败的期待以及发挥刑罚的威慑效应,与从严惩处的政策精神契合,对贪污贿赂犯罪规定了严厉的刑罚,不仅可以判处无期徒刑,而且可能被判处死刑;[12]另一方面又为了控制打击面,规定了严格的“入罪”条件,使严厉的法律适用面十分狭窄,处于某种程度的“虚置”状态,人们常常是看到了罪行,但看不到惩罚。以受贿罪为例,1979年刑法第185条规定,“国家工作人员利用职务上的便利,收受贿赂的,处5年以下有期徒刑或者拘役。”第2款规定,“犯前款罪,致使国家和人民利益遭受严重损失的,处5年以上有期徒刑。”刑期虽然不算重,但入罪条件较宽。而到1982年3月8日,全国人大常委会通过了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》,将受贿罪的法定最高刑由15年有期徒刑提高到死刑。随后最高人民法院、最高人民检察院通过《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》对受贿罪入罪条件作了严格限定,“受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利,为他人谋取利益,而索取或者非法收受他人财物的行为”,不但将贿赂局限于“财物”,而且必须具备“为他人谋利益”要件。1988年1月21日,全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》以立法的形式,规定了受贿罪的概念,“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员,利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物为他人谋利益的,是受贿罪。”也就是说,构成受贿罪,不仅要具备一定的主体身份,而且必须满足特定的职务与利用该职务(利用职务之便)实施特定的行为(为他人谋利益)相关,并达到一定的数额要求后才能构成,从而大大缩小了受贿罪的构罪范围。现行刑法除进一步限缩小受贿罪主体范围、提高了构罪的数额标准外,基本沿袭了《补充规定》的限定条件。其结果造成了这么一种窘境:大部分事实上的腐败行为因不符合刑法规定的苛刻的构罪条件而无法纳入刑法的有罪评价并得到惩处,比如国家工作人员接受不具有具体、明确请托事项的“感情投资”,一般不能认定为受贿犯罪。[13]而少部分受贿一旦进入到受贿罪的刚性评价范围,就有可能受到严厉的惩处。为缓和这种紧张和不公平,一些地方就采取柔性的执法对构罪者予以从宽处理,以达到某种程度的缓释。
  2.应对贪污贿赂犯罪高发态势,人为设置从宽处理的“绿色通道”。面对贪污贿赂犯罪的高发态势,国家习惯于通过不断的反腐败运动应对。运动之初虽有“一网打尽”之声势,但到头来只能心向往之。运动中涉案范围面广量大,处理时就需要从政策上考虑入罪范围不能太宽。例如,在治理商业贿赂的专项运动中,有学者就强调,我国自古以来就有“法不责众”的传统,如果对一种犯罪打击面过大,不但影响到社会的稳定,而且必将遭遇太多的阻力,其效果也不尽如人意。[14]有学者强调“办案并不是处理的人越多越好、越重越好,特别是对涉及单位、人员众多的案件,必须充分考虑到办案的政治影响和社会效果,突出打击重点,防止由于打击过度,影响社会稳定和经济发展。”[15]这是一种现实考虑,因为如果真正严格执法的话,某个地方的党委政府就有瘫痪之虞,为保稳定,相关政策显然体现法不责众的精神。例如,前几年,各地普遍设立了所谓“廉政账户”,国家工作人员由于种种主客观原因收下了别人的礼品和礼金后,采取补救措施,把礼品和礼金交到由党委和政府在金融部门特设的“拒礼拒贿资金账户”。只要这些款项存入廉政账户,一旦涉案受牵连,凭“廉政账户”存款收据,就可不作为犯罪处理,廉政账户一度被称之为党员干部拒绝腐败的“绿色通道”。与从严惩处并行不悖的是,教育为主、惩罚为辅,惩处少数、教育多数也一直是惩治贪污贿赂犯罪的重要政策导向。特别是“对于在一些领域和行业中带有一定普遍性、涉案人员众多的案件,要充分考虑办案的政治影响和社会效果,教育和警示大多数。”[16]法律的边界由此变得特别灵活。正如有学者一针见血指出的,“随着年头的增加,某些行为边界总要朝有利于官吏的方向移动。如果更细致地划分,行为边界的移动还有名义移动与实际移动之别。法律是公开标明边界的,改动起来比较麻烦。实际管用的边界,只要睁一只眼闭一只眼就换了位置。”[17]一开始轰轰烈烈到后来偃旗息鼓、一开始反腐利剑高高举起到后来轻轻放下,虎头蛇尾,周而复始,反腐“运动”成了某一类腐败或者某一时期腐败事实上的“赦免”期。
  3.根深蒂固的“人治”传统,同案难于同判。当今社会,法治理念形式上得到了肯定。法治的基本含义是依法而行,但中国数千年的人治社会影响,完全实现人治到法治的转变有相当长的过程。罪刑法定作为现代法治的最重要原则之一,远未达到无法动摇的至高无上的“铁则”程度。查处贪污贿赂犯罪,虽然有显性的法律程序支持,但人治也是传统文化的重要特征,人治不仅是一种思维,更是一种行为方式,弥漫于整个社会的清官情结,支持了反贪领域的人治。庞大的执法机构在贪污贿赂犯罪面前表现出的低效率,很大程度上归因于外部的不当控制。一些地方在查处腐败案件的过程中,表面说得冠冕堂皇,实际执行则显性的法律与隐形的潜规根据需要常常交互适用,甚至法律的作用有时无足轻重。一个涉嫌腐败的案件是否立案侦查、对涉嫌腐败的官员是否采取强制措施或者是否定罪量刑、案件查到什么程度,都要请示相关领导或者部门拍板。即使是身陷囹圄的犯罪嫌疑人、被告人,他们中也很少相信法律规定,更多地指望关系网的作用。“无形而无不在”的潜规则,表面上加强了领导,实际上增加了随意性和不确定性,甚至面对“某些官员的职务犯罪行为可能暴露,其上级官员为了追求自己的政绩,拼命力保已经触犯刑法的下级。”[18]导致同一案件事实,在此地判有罪,在彼地可能是无罪,对此人可能有罪,对他人可能是无罪,同案难于同判。更有将反腐败异化为“案件扶贫”(将所谓有“油水”的案件指定到贫困地区查办,以增加贫困地区的办案收入)的敛财手段,寻求执法机关自身经济利益的最大化,或者作为排斥异己或者拉拢亲信的政治手段,以至于形成反腐败名义下的新的更深层、更危险的腐败。
  4.法定自首条件被人为放宽,被动型自首认定泛滥。按照一般的规律,贪污贿赂尤其是贿赂案件作案手段隐蔽,大多发生在“一对一”的场合,犯罪人侥幸心理强,自首率应远比一些偶发性的犯罪低。例如,2007年6月8日,中共中央纪委颁发了《关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》,强调进一步加大查办权钱交易案件的力度,并明确在2007年在6月29日前主动说清问题的,可考虑从宽处理。但真正珍惜机会,主动说明的也只是极少数,很多人都存在侥幸心理。[19]但司法实务中,贿赂犯罪特别是受贿犯罪的自首率高得离谱。例如,某检察机关统计,近年来办理的119件贪污贿赂案件中,认定自首的竟有110件,占90%以上。[20]某市2003-2004年度市、区(县)两级法院共审理受贿案件124件126人,被认定有自首情节的有60人,也达到了占涉案人数的47. 62%。其中真正主动到司法机关自首的只有2人,其余都是所谓“被动型自首”。[21]被动型自首有三种情况:(1)犯罪人被采取“双规”后供述了罪行。明明是被纪检监察机关找去谈话,甚至“双规”期间才如“挤牙膏”似地“交代”案件,司法却认定被告人“经有关组织教育后,如实供述自己的受贿犯罪事实,”具有自首情节,“自首”定义由此被严重稀释了。[22] (2)为体现“宽”的一面,侦查机关在仅得到举报线索尚未立案之前就询问被举报人,而被举报人如实交代了自己的职务犯罪事实的,就可以认定为罪刑尚未被司法机关发觉,仅因形迹可疑,被有关组织或者司法机关盘问、教育后主动交代罪行的自首认定。[23](3)通过强制措施的变通,为犯罪人制造一个自首。如司法机关本来已经通过初查掌握了嫌疑人的犯罪事实,本可以直接对犯罪人采取强制措施,却采取口头传唤或者通知其单位让犯罪人到案的方法;将传唤后犯罪人主动到案的行为认定为自首。[24]
  5.宽严相济刑事政策遭误读,轻刑化的片面影响。近年来,论证刑罚的轻刑化成为时尚。特别是在宽严相济刑事政策的背景下,理论界一种代表性的观点认为,宽严相济的刑事政策就是轻缓的刑事政策,宽严相济的时代意义就是“以宽济严”,是轻刑化的刑事政策。[25]这是因为,宽严相济,是“宽”在前,“严”在

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