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【期刊名称】 《政治与法律》
数字技术时代我国版权保护的刑事路径思考
【副标题】 以美国版权犯罪立法的转型为参照
【英文标题】 Thoughts on Criminal Modes of Copyright Protection in China in the Era of Digital Technology
【作者】 张燕龙【作者单位】 北京外国语大学法学院
【分类】 犯罪学
【中文关键词】 版权;盗版;版权犯罪;刑事责任条款;数字技术
【文章编码】 1005-9512-(2017)04-0064-13【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 4
【页码】 64
【摘要】

版权犯罪刑事责任条款跟随盗版的变化而发展,随着盗版从模拟技术时代进化到数字技术时代,美国的版权犯罪刑事责任体系也完成了转型,进入了规制数字技术时代版权犯罪的初级阶段。其转型根源于数字技术的发展,是在文化产业的直接推动下进行的,并且紧跟盗版变化的轨迹,体现出版权犯罪立法的基本规律。在数字技术时代,我国也面临着规制侵权个人困难、打击盗版平台无力、面对不断更新换代的技术行为无所适从的难题。我国的版权犯罪立法可以在有限借鉴美国标准的基础上走中国化道路,既然版权犯罪已经发生了根本的变化,而无论是直接还是间接通过平台来规制个人的方案都不可行,那么未来应当更加注重对平台版权保护技术的保护。

【全文】法宝引证码CLI.A.1222828    
  
  版权法的发展往往跟版权犯罪的变化有着直接的联系,正是技术的不断更新导致了盗版在不同时代呈现出不同的特点,数字技术时代盗版的特点则直接决定了新时期版权犯罪刑事责任体系的特征。美国对版权犯罪的立法规制正是在探索如何规制数字技术时代盗版的过程中,完成了自己从模拟技术时代到数字技术时代的转型,其转型历程也体现出版权法发展的一些规律性内容。当然,“美国标准”的版权犯罪刑事责任体系并不完美,依旧存在着应对数字技术时代版权犯罪的难题。因此,美国法在继续传统模式的同时,也一直在探索数字技术时代应对版权犯罪的根本方案。我国的版权犯罪刑事责任体系起步较晚、发展较慢,总体上看还处在电子模拟技术时代,依靠司法解释勉强应对着数字技术时代盗版的挑战。对版权的刑法保护不能只跟在技术发展后面亦步亦趋。我国可以在有限借鉴“美国标准”版权犯罪刑事条款的前提下,初步建立数字技术时代的版权犯罪规制体系,同时更应当着重研究未来版权犯罪的形态及应对策略,寻找跨越式发展的机会。
  一、美国版权犯罪立法的转型及评价
  (一)模拟技术时代的美国版权犯罪立法
  美国版权法1897年的修订,第一次在该法中规定了刑事责任条款,设立了版权法刑事责任条款的基本内容,[1]之后美国版权法的1909年、1976年修订都没有对版权犯罪的大框架进行修改,[2] 1982年国会通过法案新增了第2319条,[3]开始将版权犯罪规定为重罪,但仅限于电影或录音作品,直到1992年国会通过《版权重罪法案》,才将重罪刑罚扩展到所有的作品,同时该法案也完善了重罪的罪状,标志着传统版权法刑事责任条款最终模型的形成。
  1.1897年美国版权法修正案
  美国从1790年开始就有了联邦版权法,但是在之后的100多年时间里,版权法一直都只包含民事法律条文,直到1897年美国版权法修正案才增加了刑法条款,从而拉开了美国通过刑法保护版权的历史序幕。[4]1897年美国版权法修正案设立的版权犯罪主要有三个构成要件。一是保护的作品是戏剧和音乐作曲,只有这两种作品才能被纳入刑法的保护范围。从后期版权法的发展来看,刑法保护作品的范围被不断拓展。二是主观方面要求是故意,而且需要以营利为目的。以营利为目的被认为是区分版权侵权民事责任和刑事责任的一个重要标准,这一要件在后来的版权犯罪立法中被一直保留到《反电子盗窃法案》出台才被终结。三是侵权行为的手段为非法表演和再现。在当时的社会背景下,受技术限制,侵权行为的类型还不十分复杂,因此只规定了两种犯罪行为方式,当然这也与受保护的作品范围有限密切相关。当时对其不超过一年的监禁处罚还是比较轻,而在后来的立法中,对版权犯罪的处罚就不断加重。
  2.1909年美国版权法修正案
  相对于1897年的美国版权法修订,1909年的修订明显拓宽了刑法保护版权的范围。[5]首先,在保护对象方面,将戏剧和音乐作曲拓展为该法所保护的所有的版权作品。其次,在侵权行为方面不再限于表演和再现两种类型,而是扩展到了所有的侵权行为。再次,在刑罚方面增加了罚金刑的应用,使得对版权犯罪的处罚方式更加全面。最后,还增加了共犯的处罚形式,对于帮助和教唆侵权的,也规定了刑事责任。在主观方面则与1897年的版权法修正案保持了一致:构成该罪不但要求有故意,还要有营利的目的。一直到现行1976年美国版权法出台,在这期间大概70年时间里,美国的版权法刑事责任条款都没有大的变动。这期间唯一的一次修改是1974年的修改,该法修改后虽然并没有从犯罪构成角度对1897年美国版权法修正案进行改动,但是体现出了较为明确的加重处罚版权犯罪的意图。[6]这次修改以后,从宣告刑的角度来看,侵犯版权构成犯罪的有可能要承担重罪的刑事责任。
  3.1976年美国版权法修改重点
  本次修法主要包括两个方面:一是修改了主观构成要件,将“故意且以营利为目的”修改为“故意且以商业利益或者个人经济所得为目的”。[7]这种修订是将之前的“营利”细化,分为较为倾向于单位行为的商业目的和倾向于个人行为的经济所得目的,关键在于突出个人经济所得的概念,使得主观目的的涵盖范围能够更广。[8]因此,虽然这一修改对主观方面的认定尚不具有实质性的改变,更多的是一种提示性规定,明确了个人经济所得的地位,但是结合后来的立法规定来看,这一改变的意义颇为深远。[9]二是完善了刑罚内容:首先,保留了1974年美国版权法所列的较高的罚金刑数额,以及加重处罚情节中的再犯情形;其次,对特殊物品进行了特殊保护,侵权对象为声音制品和影视作品的,可以处不超过25000美金的罚金;最后,对司法没收进行了规定,对于侵权物品以及犯罪工具等,法院可以采用相应的没收、销毁等手段。[10]
  4.1982年《盗版及伪造修正案》
  在数字技术时代重要的变革立法出台之前,1982年的《盗版及伪造修正案》成为电子模拟技术时代最后一部重要法案。[11]这部法案在对《美国法典》第506条的主观方面进行保留的基础上主要设立了新的第2319条,[12]使其成为规制版权犯罪的主要条款。1982年《盗版及伪造修正案》的内容包括以下几方面。[13]一是将版权犯罪规定为重罪,这是一个根本上的变化。根据侵权物品数量的不同,对盗版行为分别处以不同的刑罚。[14]二是细化了版权犯罪的构成要件。构成版权犯罪需要满足一些基本的构成要件,例如在180天内的时间要件、1000张盗版物品的数量要件等。三是规定重罪的处罚仅限于录音制品及影像制品,反映了当时文化产业的特殊需求。[15]四是规定了轻罪的兜底保护条款。对于其他任何类型的侵犯版权的犯罪,都可以处以轻罪的刑罚。
  从上述美国版权法的发展历程可以看出,1897年美国版权法规定的刑事责任条款设立了版权犯罪的基本框架(构成版权犯罪主观方面要求故意,客观方面要求具有侵权行为),同时也规定了监禁刑的刑罚。这一框架被后来的立法所保留。当然,这一时期的版权犯罪刑事责任条款,无论是在保护的作品范围、侵权手段还是刑事责任领域都是非常有限的,这些局限性在后来的立法中被不断弥补。不过,总体而言,以1897年美国版权法修正案和1909年美国版权法修正案为基础构建起来的版权犯罪的刑事责任体系,规定了版权犯罪的基本框架、基本内容,维持了版权犯罪立法半个多世纪的稳定,直到其被电子模拟技术所改变。
  电子模拟技术时代的盗版虽然没有改变复制和发行行为的本质,但是大大提高了二者的效率,使得盗版更加廉价和便利。这就不断要求刑法主要通过增加刑罚强度和烈度的方式,加大打击力度,来威慑犯罪。因此,虽然电子模拟技术时代的犯罪在行为方式上变化不大,但立法主要在保护的作品的范围以及刑罚的力度上改变较多。1976年美国版权法正是在这样的历史背景下出台的,此时已经进入了电子模拟技术的时代,版权法相应地也要跟着时代而改变。当然,1976年美国版权法规定的刑事责任部分比较平庸,基本就是对之前版权法的一个汇总并在此基础上进行了完善,其基本内容针对的都是模拟技术时代的版权犯罪,少有创新。总之,无论是在印刷模拟技术还是电子模拟技术时代,美国版权法的进化依旧基本是沿着进一步扩大保护对象范围、加重刑罚的方向进行的。[16]
  然而,事实上,自从进入上世纪70年代以来,以唱片和电影为主导的文化产业取得了长足的进步,文化产业创造的价值也不断增多,但同时运用电子模拟技术以及网络传播技术的的盗版也越来越猖獗,使得通过刑法手段打击盗版的呼声不断高涨。可以看到,数字技术的发展已经开始要求刑法做出改变,但此时的立法显然还处在模拟技术时代。1982年《盗版及伪造修正案》的出台处在这样一个历史转折时期,其完善了美国版权法刑事责任条款的主要内容,与《美国法典》第17部分第506条共同构成了当前美国版权犯罪刑事责任体系的基本结构,标志着传统版权犯罪刑事责任条款的完成,同时也意味着模拟技术时代立法的终结。在这部法案之后,美国版权法所面临的主要挑战就是如何面对数字技术对版权保护的冲击。
法小宝

  (二)数字技术时代美国版权犯罪立法的转型
  从1997年美国《反电子盗窃法案》出台开始,美国通过了一系列法案来专门规制网络侵犯版权的行为,版权犯罪刑事责任条款进入了数字互联网时代。[17]通过这些法案的出台,美国构建起了较为完善的版权犯罪刑事责任体系,也在全球树立起了用刑事手段保护版权的“美国标准”。
  1.《反电子盗窃法案》
  《反电子盗窃法案》出台的直接原因是为了填补US v. LaMacchia案中所反映出来的法律漏洞。[18]当然,该法案出台的深层次原因是面对数字化时代的挑战,传统的版权犯罪刑事责任体系需要相应的转型,并且社会也逐渐认同要对知识产权给予相当于“财产”地位的保护。[19]因此,为了填补现行版权法存在的漏洞,并修改刑法以更好地保护数字技术时代的版权,[20]《反电子盗窃法案》适时出台。该法案的主要内容如下。一是对主观目的进行了扩大解释。[21]这一定义明显扩大了个人经济所得的范围,使用“任何具有价值”事物的定义方式给司法人员留下了非常大的解释空间。二是修改罪状。客观上达到金额或者数额门槛即构成犯罪。换言之,该法案取消了商业利益或个人经济所得的主观目的构成要件,侵权行为只要达到一定的数额、金额门槛即直接构成犯罪,[22]这明显降低了版权犯罪的门槛。三是在量刑制度方面也进行了相应的改革。该法案不但增加了被害人在量刑中的陈述权,还要求联邦量刑委员会改变对犯罪数额的认定方式,在计算标准上要求使用零售额的方法,以加强刑罚的威慑效果。四是在复制、发行的行为方式后增加了“通过电子途径”,将无形的传播途径也纳入刑法规制的范围,扩张了刑法的适用空间。
  2.《数字千年版权法案》
  《数字千年版权法案》出台的直接背景是美国对国际条约的履行。美国在1997年签署了世界知识产权组织的两个重要文件,即《版权公约》和《表演及录音制品公约》。[23]这两个文件都要求成员国应当为反规避版权保护措施提供有力的法律保障。该法案出台的根本原因则是美国在新时期下面临着新类型盗版的威胁,需要为新一轮文化产业的发展提供保护措施。[24]在国际国内双重因素的影响下,在数字技术时代保护版权具有划时代意义的《数字千年版权法案》出台了。该法案包含五部分,与刑法相关的主要内容是第一、第二部分。前者设立了一套与打击直接侵权犯罪体系并列的“外围犯罪”防控体系,后者对网络服务提供者的责任进行了认定,设立了著名的“避风港”原则,这对于认定刑法上的共同犯罪具有启发意义。这些内容主要被法典化为《美国法典》第17部分第1201条至第1204条。
  3.《作者权利及反盗版法案》
  美国于2005年通过了《作者权利及反盗版法案》,[25]该法主要内容如下。一是将提前公开作品的行为入罪。[26]法案增设了对准备用于商业发行的作品的公开行为进行打击的内容,完善了《美国法典》第17部分第506(a)(1)条款,使之成为版权犯罪刑事责任条款的重要内容。[27]二是对在影院盗录的行为进行打击。该法案在《美国法典》第18部分第2319A条之后增设了第2319B条,对侵权人使用或者企图使用刻录设备在影院非法固定公开表演的行为给予刑事处罚,以应对之前刑法存在的规制漏洞。[28]三是对量刑提出了新要求。该法案明确要求联邦量刑委员会对美国《联邦量刑指南》进行修改,这使得该指南在修改后不但包括了该法案增加的新的盗版行为类型,而且也涵盖了具体量刑调节因素变化的内容。[29]
  4.国际条约中的新动向
  随着知识经济的进一步发展,以美国为首的西方发达国家认为世界贸易组织的《知识产权协议》中的内容已经跟不上时代的要求,尤其是落后于数字网络技术的发展,因此他们希望能够出台一个更加先进的保护知识产权的协议,《跨太平洋伙伴关系协议》应运而生。[30]其中保护版权的具体内容如下。一是降低了入罪门槛。在刑事门槛的问题上,虽然刑事条款主要打击的是商业规模的盗版犯罪,[31]但从《反电子盗窃法案》所确立的数额和金额标准来看,这一入罪门槛实际已经低于商业规模,而《跨太平洋伙伴关系协议》进一步降低了入罪门槛。[32]二是对作者权利类型进行了明确定义,使得作者专有权利之间的区别更加明确。[33]三是要求各国扩充刑法保护的行为类型。该协议要求各国对间接妨害版权的版权标示类侵权行为规定刑事处罚措施,并且要求对在影院中非法固定电影作品的行为适用刑事程序处罚。四是要求各国对共犯进行打击。该协议要求缔约国各方对帮助或者教唆版权侵权行为进行刑事打击。五是对量刑进行了综合的规定。[34]以上这些内容在现行美国版权刑法中基本都有明确的规定。
  综上,美国版权犯罪立法在数字时代的转型始于《反电子盗窃法案》的出台。该法案在定罪上大大改变了传统版权法的特点,尤其是在主观方面取消了对版权犯罪规制的障碍,契合了数字技术时代犯罪的特点;在量刑上加大了对被害人的保护力度,对版权犯罪的处罚进一步加重。《反电子盗窃法案》标志着美国版权犯罪刑事责任体系迈入数字技术时代,虽然其现在已经受到了很大的冲击,但其依旧是美国现行的规制直接侵犯版权犯罪的基本法律。
  《数字千年版权法案》的出台具有划时代的意义,它从根本上改变了版权犯罪刑事立法的思路。首先,将对复制品的控制转变为对接触作品机会的控制。传统版权法强调对版权作品复制品的复制权及发行权的保护,但是这根本无法应对数字技术时代日趋严重的盗版,数字技术决定了只要侵权人能够接触到作品,那么大规模的复制就会变得无比容易。因此强调控制侵权人接触作品,从而在源头上保护版权的思想被提到了更为重要的位置。其次,强调对版权保护措施的保护。权利人无疑有最大的动力来保护自己的版权,技术保护无疑是其最有力的手段之一。对版权人技术保护措施的规避从根本上破坏了版权人对自己版权的保护,使得其版权作品脱离保护层而处于随时被侵害的地位,因此对版权保护技术的规避要受到刑法的严厉打击,刑法开始侧重对版权保护技术的保护。可见,《数字千年版权法案》中的刑事责任条款与数字技术的发展息息相关,是针对数字技术背景下的盗版特点而专门进行的立法,对数字技术时代版权法的发展具有指引作用。
  《作者权利及反盗版法案》的出台主要是为了应对日趋严重的网络盗版犯罪。比如提前公开作品的行为给版权人造成了难以估量的损失,其潜在危害性往往大于单纯的复制下载等行为,但是刑法却存在规制的漏洞,同样的规制难题还存在于影院盗录行为。《作者权利及反盗版法案》所规定的规制方式已带有比较明显的改革色彩,其不再强调对传统的复制和发行权的保护,而是将重心移至对接触权的保护,注重预防措施。对提前公开行为的规制以及对影院盗录行为的打击,都是为了在大规模的盗版复制和发行出现之前将犯罪遏制在萌芽状态,这种保护理念在数字技术时代的版权法保护中无疑是先进的。
  总之,在《反电子盗窃法案》、《数字千年版权法案》及《作者权利与盗窃法案》等一系列重要的法律出台之后,美国在版权犯罪构成的主观目的、客观罪状、量刑指南改革等多领域完成了数字技术时代的改革,使得其版权犯罪刑事责任体系正式进入了数字技术时代。
  当然,美国的探索步伐并没有停止,这点从《跨太平洋伙伴关系协议》中的刑事条款中就能看到。美国是将本国关于版权法的刑事责任定罪条款、刑事处罚内容以及《联邦量刑指南》的规定等普遍化为各缔约国均应该遵守的内容,从而提出了一个版权犯罪刑事责任体系领域的“美国标准”,同时在此基础上于某些领域(如入罪门槛)甚至提出了比本国更高的版权保护标准。可以预见,虽然由于美国政府的换届导致《跨太平洋伙伴关系协议》前途未卜,但是美国并没有放弃寄托在这一协议上的在全球推行“美国标准”版权犯罪体系的目的,其将在缔约国掀起打击版权犯罪的风暴,而且也可能会在这一标准的基础上进一步完善国内法中的刑事条款,实施更为严格的版权犯罪刑事法律体系。
  二、版权犯罪立法转型的基本规律
  如前所述,美国的版权犯罪刑事责任体系逐渐从模拟技术时代转变到了数字技术时代,这一转变过程也体现出了版权犯罪立法的一些基本规律。
  (一)版权犯罪立法转型的根源在于技术进步
  在印刷技术还未大规模发展的时代,书籍的手抄成本是如此高昂,以致不存在大规模的盗版,版权法的存在就显得不是非常紧迫。到了印刷模拟时代,印刷技术大大提升了盗版的效率,使得盗版书籍的大规模复制和发行成为可能,再加上出现了能够大规模直接侵犯公开表演权的技术,因此此时版权法就主要以保护复制权和发行权为己任。到了电子模拟技术时代,影印技术的发明进一步提高了对传播作品的盗版效率,使得版权法的保护力度需要迅速加强。同时,刻录及录像等技术的发展衍生出了大量的新类型的盗版行为,比如非法刻录、非法固定等行为,版权法为此又设立了专门的禁止非法固定的条款。而到了数字网络技术时代,随着“点对点”传输、“流”传播等技术的发展,对公开表演权的大规模侵犯渐成气候,版权法又迅速地展开了对非法传输作品行为的规制。另外,犯罪门槛的降低使得人人均可犯罪,保护作品不被轻易接触的反规避刑事条款,以及打击提供规避技术的行为又成为版权法发展的另一个主要方向。可以看到,技术改变了盗版方式,盗版的方式又决定了版权法刑事责任条款的规制内容,因此版权法的发展史根本上就是一部技术变革的历史,版权犯罪刑事责任体系的历史转型与技术的更新换代息息相关。
  (二)文化产业的需求是版权犯罪立法转型的直接动力
  美国最初之所以采取与我国类似的版权法保护策略,是因为在二十世纪初,美国的经济虽然已经在世界上占有举足轻重的地位,但西方文化产业的大本营还是在欧洲,所以,当时欧洲对版权的保护强于美国。随着时代的发展,美国的文化产业迅速崛起,在本国经济中所占的比重越来越大,相应的对版权法的需求也越来越大,例如好莱坞影业的发展直接体现到法律对电影作品的特殊保护,而软件业的发展也直接将版权法保护的对象扩大至软件作品。可以看到,正是美国文化产业的大力发展直接改变了美国版权法的面貌,使得美国的版权法保护向国际看齐。而到了美国出台《数字千年版权法案》之后,美国的版权法已经开始走在世界的前列,与此同步的正好是美国在信息高速公路计划下新一轮的文化产业大发展。可以看到,美国文化产业的发展刺激了社会对版权法的需求,版权法的根本目的还是在于保护文化产业,正是文化产业的发达程度直接决定了版权的发展进程。而文化产业对立法更是起到了直接的影响作用,文化产业抱团成立了大量的民间行业自治组织如美国电影协会、音乐协会等,这些机构每年都制作大量的调研报告直接呈递给国会,并进行专业咨询、游说等工作。一些文化企业还直接参与到司法委员会的听证会中,直接向立法者发表自己的意见。
  (三)盗版技术的演变决定了版权犯罪立法的基本趋势
  总体上讲,美国版权法刑事责任条款的发展延续了保护对象不断扩大,规制行为种类不断增多,刑罚继续加重,纳入重罪的犯罪圈不断扩大的趋势,目前已形成了一个以规制非法复制和发行行为为中心,并在这套体系基础上进行了数字网络时代改良的刑法体系。
  然而,从阶段上看,美国版权法中的刑事责任条款经历了两个很明

  ······中小学减的负已经加到家长身上了

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