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【期刊名称】 《政治与法律》
行政决策不作为法律责任追究之难题及其解决
【英文标题】 Difficulties in Determining Legal Liability for Inaction in Administrative Decision and Its Solution
【作者】 陈咏梅【作者单位】 广东金融学院法律系
【分类】 行政法学
【中文关键词】 行政决策不作为;法律责任;立法规范;制度建构
【文章编码】 1005-9512-(2017)04-0123-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 4
【页码】 123
【摘要】

党的十八届四中全会明确提出要严格追究行政决策不作为责任主体的法律责任。然而,传统行政法学理论未将行政决策纳入行政法治的范畴,行政决策不作为法律责任追究面临理论与实践的双重难题。对行政决策和行政决策不作为的学理认识是行政决策不作为责任追究之理论基础,应当在理性认识的基础上对行政决策不作为法律责任追究进行立法规范与制度建构,形成行政决策不作为评估制度、行政决策倒查制度、行政决策终身责任制度等制度体系,并将行政决策不作为纳入行政诉讼的受案范围。对行政决策不作为法律责任的追究有利于推进行政法治的发展。

【全文】法宝引证码CLI.A.1222833    
  
  相对于以作为形态呈现的行政决策,行政决策不作为因其不作为的消极状态令其危害后果往往被忽视,相关的理论研究、制度建构等更为匮乏,实践中亦少有因行政决策不作为而被追责的案例。党的十八届四中全会明确要求对“依法应该及时作出决策但久拖不决造成重大损失、恶劣影响的”情形,要严格追究相关责任人员的法律责任,彰显出“全面推进依法行政、加快建设法治政府”背景下行政决策不作为法律责任追究之迫切性。基于此,本文尝试在行政法学的视角下客观审视行政决策不作为法律责任追究面临的理论及现实难题,探寻有效的法律治理机制,在法治的框架下提出可行的建议。
  一、行政决策不作为法律责任追究面临之难题
  尽管国务院对行政决策的责任追究早已有明确要求,且规定了“谁决策、谁负责”的责任追究原则。[1]然而一直以来,对行政决策责任追究的理论探讨及制度建构的实践探索主要围绕决策失误或不当等作为形态的行政决策展开,鲜有关注行政决策不作为及其法律责任的追究,而且现行法律规范体系和法律机制存在的法律缺陷使得行政决策责任追究机制难以真正被启动,即使被启动也无法保证追责到位,[2]行政决策不作为法律责任之追究面临理论与实践的双重难题。
  (一)理论之局限
  自我国行政法学开启对行政决策的研究以来,有关行政决策的其他问题均已有相应的研究,行政决策不作为目前还是一个理论空白,[3]这必然影响对其法律责任追究的立法规范及制度建构,研究成果的匮乏已经成为行政决策不作为法律责任追究亟需突破的障碍。
  1.行政不作为的理论之争
  对行政决策不作为的认定是追究其法律责任的逻辑前提。行政决策不作为属广义上的行政不作为,[4]解读行政决策不作为离不开对行政不作为的认识。遗憾的是,我国行政法学对行政不作为的研究亦有待深入,对行政不作为的界定至今未达成理论上的共识,难以为行政决策不作为的认定提供成熟的理论支持。不履行法定职责说、[5]程序上消极的不予答复或拖延履行为说、[6]拒绝作出一定的行为说、[7]程序上的消极不为致法定义务未履行说、[8]应当且能够履行而未履行说等各学说争议一直存在,[9]行政不作为应否以法定义务的存在为前提、是否仅限于程序上的消极不作为、行政机关对其职责的部分履行应否纳入行政不作为的范畴,以及明示的拒绝是否构成行政不作为等问题,基于不同的理论言说有不同的认识,认识的分歧不利于对行政不作为的认定,必然影响对其法律责任的追究,对行政决策不作为法律责任的追究尚需从行为之界定的起点上予以理论建构。
  2.行政决策的理论局限
  行政决策不作为是行政决策领域的行政不作为,不仅受制于对行政不作为的研究局限,而且受限于对行政决策认识的不足,如果不能对行政决策进行合理的界定,那么对其责任的追究也将是模糊的。然而,在西方,“政治学习以为常地研究行政决策,行政法学习以为常地不研究行政决策”;[10]在我国,传统行政法学并没有将行政决策纳入研究的范畴,其“是否在行政法上具有独立存在的品质仍是一个很受争议的问题”,[11] “法律中已使用的行政决策概念无法体现法律行为所应具有的法律效果”。[12]作为一个源起于西方管理学的概念,行政决策在东西方传统行政法学的研究中均被遮蔽,现行行政法教材中基本没有明确界定和使用这一用语;[13]因其既不具有行政立法的基本外观,也不同于行政许可等直接影响着当事人权利义务的具体行政行为,[14] “无法与现有行政行为类型兼容,也不能实现法学概念的实质功能”,[15]已有的理论改造被认为尚无明显的理论成效,难以依循现有的行政法学理论及行政法规范体系探寻其法治化的路径;[16]对于行政决策及其责任追究的理论建构尚处于研究的起始阶段,面临诸多理论难题,更遑论对行政决策不作为法律责任的追究。追究行政决策不作为的法律责任对于法治政府建设有迫切性,理论上的局限应当被突破,系统的理论构造应当渐次形成。
  3.行政决策不作为应否由法律调整之分歧
  行政权的扩张和膨胀已经成为全球通行的趋势,作为行政管理活动的核心,行政决策越来越深刻也影响着经济社会的发展,对行政决策责任的要求构成了完善行政决策的重要维度,对其进行责任追究具有必要性。然而,因行政决策原本并非行政法学上的用语,[17]传统行政法学理论并未将其纳入行政法治的范畴,许多学者认为行政决策是一个科学技术问题,具有自己的科学属性,应当遵循其自身的技术规范及技术程序,不应当由法律来调整;[18]亦有学者认为行政决策具有强烈的政策属性,[19]
  决策能否形成受主、客观多种因素的影响,对行政决策主体基于行政自由裁量权所作出的不予决策的决定应当予以尊重,法律的过度介入将影响行政决策权的行使,不利于行政权功能的发挥。
  (二)现实之难题
  理论研究之局限影响了对行政决策不作为法律责任追究的立法规范与制度建构。实践中,行政决策不作为已经普遍存在,但鲜有被追责的情况,对其的责任追究面临法律制度建构之现实难题。
  1.法律制度现状
  第一,在全国人大制定的法律方面,考察我国现有立法之规定,尚无专门针对行政决策的国家层面的法律规定。我国《公务员法》53条规定:“公务员必须遵守纪律,不得有下列行为:……(三)玩忽职守、贻误工作;拒绝执行上级依法作出的决定和命令;……(六)弄虚作假、误导、欺骗领导和公众;……(九)滥用职权,侵害公民、法人或其他组织的合法权益……”该法第55条规定:“公务员因违法违纪应当承担纪律责任的依照本法给予处分;……”该法第82条规定:“……领导成员因工作严重失误、失职造成重大损失或者恶劣社会影响的,或者对重大事故负有领导责任的,应当引咎辞去领导职务。领导成员应当引咎辞职或者因其他原因不再适合担任现任领导职务,本人不提出辞职的,应当责令其辞出领导职务。”上述规定便是追究行政决策不作为法律责任的中央层级法律规范。
  第二,在国务院制定的行政法规方面,《行政机关公务员处分条例》亦无专门针对行政决策的规定,该条例19打遮阳伞就显得很娘条规定:“有下列行为之一的,给予警告、记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:(一)负有领导责任的公务员违反议事规则,个人或者少数人决定重大事项,或者改变集体作出的重大决策的;(二)拒绝执行上级依法作出的决定命令的;……”第20条规定:“有下列行为之一的,给予记过、记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:……(四)其他玩忽职守、贻误工作的行为。”上述内容可视为对行政决策不作为法律责任追究的规定。
  第三,在国务院发布的指导性文件方面,2004年,《全面推进依法行政实施纲要》要求建立健全决策责任追究制度,依照“谁决策、谁负责”的责任原则进行责任追究;2008年,《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》要求建立行政决策责任追究制度,对依法应当做出决策而不做出决策,玩忽职守、贻误工作的行为,依照《行政机关公务员处分条例》的规定对直接责任人员给予处分;2010年,《关于加强法治政府建设的意见》要求加强重大决策责任追究,对违反决策规定、出现重大决策失误、造成重大损失的,按照谁决策、谁负责的原则严格追究责任;2015年,《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》要求健全并严格实施重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制,对决策严重失误或者依法应该及时作出决策但久拖不决造成重大损失、恶劣影响的,严格追究行政首长、负有责任的其他领导人员和相关责任人员的党纪政纪和法律责任。
  第四,在地方性立法方面,有关行政决策已有的地方性立法包括地方政府规章与行政规范性文件两种形式,经笔者检索,截至2016年5月1日,共收集到地方行政决策程序规定326份,其中,地方政府规章36份,行政规范性文件290份,涵盖除西藏自治区以外的其他30个省、自治区、直辖市。[20]以这些规范为样本可以发现,无论是地方政府规章,还是行政规范性文件,均或以专章[21]或以单一法律条文[22]的形式对行政决策法律责任的追究进行了规定,但各地的规定并不统一。
  2.缺陷
  通过对现有立法规范的分析不难发现,行政决策在相当长的时间内并未纳入行政法治的范畴,对行政决策的立法规范缺乏国家层面的统一上位法依据,现行以行政指导性文件及地方性立法为主体的规范体系一则缺少必要的可操作性,二则面临地方性立法之间的冲突,实施的效果并不理想。
  第一,缺乏统一的国家层面之问责规范。对行政决策的立法规范属行政程序法的范畴,从国家层面的立法来看存在以下问题:一是我国尚未制定统一的行政程序法典,对行政决策不作为法律责任的追究缺乏统一的立法予以法律制度层面上的规制;二是《国务院组织法》、《地方组织法》、《立法法》等均未涉及对行政决策法律责任的规定;三是相关的单行立法,如《行政处罚法》、《行政许可法》、《价格法》等亦未涉及对行政决策法律责任的规定;四是《公务员法》53条、第55条以及第82条的规定虽然提供了行政决策法律责任追究的上位法依据,但并未涉及对行政决策法律责任追究所必须的问责主体、问责程序、责任主体等基本要素的规定,难以依据既有的规定实现对行政决策法律责任的追究,国家层面的上位法规范亟需完善。
  第二,国务院的行政法规及指导性文件缺乏必要的可操作性。梳理前述国务院发布的行政法规及指导性文件可以获知,前述指导性文件对行政决策不作为法律责任追究的规定多为原则性的规定,并未从操作层面对行政决策不作为法律责任的追究方式作出设定。除此之外,《行政机关公务员处分条例》19条、第20条虽然规定了法律责任追究的形式,但并非专门针对行政决策,且并未涉及对责任追究其他要素的规定,立法的针对性及可操作性均有待加强。
  第三,地方性立法分散、粗陋且效力层级较低。首先,囿于上位法的缺失,加之对行政决策认识的不同,地方性立法呈现出分散性、概括性的突出特点,内容较为粗陋且不同地方的制度差异较大,立法之间的冲突难以避免。以行政决策的范畴为例,各地标准并不统一,存在同一事项在不同地方能否纳入行政决策范畴的差异;又如归责原则,各地或规定了违法责任原则,[23]或规定了过错责任原则,[24]或规定了违法加严重结果责任原则,[25]归责标准多元化的特征明显。其次,且前述的地方性立法多以行政规范性文件的形式出现,地方政府规章所占的比例较低,地方性法规更是阙如,不仅法律层级较低,而且仅有地方政府自行作出的规定,缺乏地方人大的立法规范。行政决策事项由行政机关自行作出规范有违“任何人不得为自己案件的法官”之法治原则,其地方性立法的这一缺陷应当引起足够重视,尽快予以修正。再次,现行地方性立法与其他问责立法之间的衔接不明确,多以按照有关法律法规的规定追究相关法律责任的笼统方式予以规定。[26]最后,追责内容亦未细化,除少数地方列举了追责的具体情形外,[27]多数地方仅为概括性规定,导致追责的随意性和不确定性。
  作为一种强制意义上的规则,法律制度通过有效的约束和激励机制界定和维护正式的、稳定的社会秩序,约束和引导人们对行为模式的选择。法律制度建构对于行政决策不作为法律责任追究有保障和促进的功能,是责任追究得以实现的必须途径。遗憾的是,理论的局限与立法规范的缺陷导致了行政决策不作为法律责任追究制度建构的难题;实践中,行政决策不作为法律责任追究的制度建构几乎空白,极大地影响了行政决策法治化的进程。
  二、行政决策不作为法律责任追究之法理展开
  笔者认为,唯有在充分而科学的法理基础之上,立法与制度的规范价值才能真正得以实现,实践中的困难和问题方能得以解决。
  (一)行政决策之学理认识
  1.行政决策及其不作为应受法律之调整
  依据行政法治原理的要求,兼具抽象行政行为与具体行政行为之双重属性、为行政管理活动中心环节的行政决策较一般意义上的行政行为更加不能脱离法律的控制。传统行政法学之所以未将行政决策纳入行政法治的范畴,是因为其不见容于传统的行政行为理论,而行政决策不作为因其消极不为的隐蔽状态更是长期处于行政法治的视野之外。然而,行政行为类型化的传统研究本身已经备受诟病,[28]对其“不能完全应对现代公共行政的发展所提出的新问题”已经引起了越来越多的学者的关注。[29]行政决策的科学属性更加不能成为其游离于法治之外的理由,恰恰相反,其应当遵循的科学规则需要严格的程序保证,而对程序的遵循正是行政法治的核心要求之一;行政决策当由法定的决策主体作出,应当受行政组织法之调整,且“行政法如果不是控制自由裁量权的法,那它是什么呢”?[30]行政决策的政策属性及不作为的裁量性均不能成为其不受法律调整的理由,行政决策及其不作为应当纳入行政法治的调整范畴,由行政法律规范予以调整。

离婚不离婚是人家自己的事


  2.行政决策所属范畴
  依法行政首先要求权力法定,行政决策必须基于合法的权力来源,拥有合法的行政决策权是作出行政决策的前提性要求。行政决策权作为一种主宰性权能,应属行政权的范畴,其来源应溯及行政权。[31]首先,行政决策是源自行政权的权力行为,行政权以外的权力行为均不能纳入行政决策的范畴,行政决策的这一要求将其与其他权力行为区分开来。党委的决策、权力机关的决策等因不具备行政权的属性,均非行政决策。其次,行政决策是基于决策权的行为,区别于行政执法与行政监督,执行与监督行为不能纳入行政决策的范畴。非行政决策的行为不应纳入行政决策法律责任追究的范畴。
  3.行政决策之责任主体
  行政决策权溯及行政权,只能由行政权之法定主体来行使。在我国,国家行政机关及法定授权组织代表国家行使行政权,具体行使行政权的为国家行政机关及法定授权组织的行政公务人员。行政决策以行政机关或法定授权组织的名义作出,行政机关或法定授权组织是法定的决策主体,为组织形式的责任主体;因行政决策实际由相关的行政公务人员作出,必须明确相关的行政公务人员在行政决策中应否承担相应的法律责任。我国现行《

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【注释】                                                                                                     
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