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【期刊名称】 《政治与法律》
民间借贷从传统走向网络后的刑法规制选择
【副标题】 以信息保护模式为视角
【英文标题】 Choices of Criminal Regulation on Private Lending after Its Transition from Traditional Mode to the Network
【作者】 李云飞【作者单位】 西南政法大学
【分类】 刑法学【中文关键词】 民间借贷;P2P网贷;非法集资
【文章编码】 1005-9512-(2017)04-0054-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 4
【页码】 54
【摘要】

刑法对传统民间借贷的规制凸显了“社会性”和“公开性”两个要素,其所反映的是对民间借贷所涉及的个人努力、勤奋、诚信等其内容不易被直接证实的“软信息”的保护需求。“软信息”具有主观性特征,刑法无法通过规定客观的评判标准对其进行规制,只能转而对其产生的社会基础进行限制。在互联网介入民间借贷领域而打破信息产生、传递、使用的“人缘”和“地缘”基础后,主体间信息不对称模式发生变化,“软信息”的主导性作用消失,基于互联网的“公开性”和“社会性”基础上所产生的数据信息的客观性增强,为刑法直接规制信息披露行为提供了客观条件。刑事法律应适应金融业态的变化,完善欺诈类犯罪构成,将采用虚假信息披露但不具有非法占有目的的融资欺诈行为纳入集资诈骗罪的规制范围。

【全文】法宝引证码CLI.A.1222829    
  
  民间借贷从传统走向网络后,P2P网贷成了近年来各方关注、热议的对象。作为网络化民间借贷的主要形式,2005年,世界上第一家互联网P2P公司Zopa在英国上线,之后陆续出现了Lending Club、Propser Marketplace和Kiva等P2P公司。近几年P2P网络借贷在我国获得了迅猛发展,但也产生了一些问题,如前些时候发生的e租宝、中晋系等案件都产生了十分恶劣的社会影响。对互联网金融的发展,国家提出了要“扎紧制度笼子,整顿规范金融秩序”。在规范网络借贷发展方面,刑法规范的合理性和有效性受到了质疑,其不但“为投融资主体设置了难以逾越的市场壁垒,大大降低了投融资参与者的数量”,而且在防止融资欺诈等方面的作用仍非常薄弱,[1] “严惩非法集资行为的刑事立法并没有达到预期目的”。[2]
  在互联网时代,刑法对网络借贷规制失灵的原因可能是多方面的,但刑法对民间借贷由传统走向现代后主体间信息不对称模式改变的忽视无疑是一个重要原因。信息及信息交换是经济的基础要素。“在完全依靠信任的借贷模式中,投资人有效判断借款人的信用水平,规避逆向选择和道德风险的唯一途径就是信息。”[3]刑法对传统民间借贷的规制凸显了“社会性”和“公开性”两个要素,要素限定的背后反映的是民间借贷中“软信息”的保护需求。在传统的民间借贷中,由于借款主体在“硬信息”方面的缺失,使“软信息”成为贷款人发放贷款的主要依据,而“软信息”的主观性等特征使刑法无法对信息的真实性本身作出评判,只能转而规制信息产生的两大基础,即“地缘”和“人缘”基础,避免信息突破“地缘”和“人缘”基础后出现信息失真的问题,这在法律上表现为对融资“社会性”和“公开性”的控制。总体上看,刑法对传统民间借贷的规制有合理的依据,但在互联网介入民间借贷领域而打破信息产生、传递、使用的“地缘”基础和“人缘”基础后,刑法未及时作出调整,其原有规制模式的合理性逐渐消失。在新的借贷模式下,“软信息”的主导作用消失,基于互联网的大数据、第三方主体介入等因素,互联网借贷在一定程度上解决了借款人“硬信息”不足的问题,这为刑法对借贷信息真实性的规制从间接规制信息产生的基础到直接规制信息本身提供了条件。顺应金融业态发展的新趋势,刑法对P2P网络借贷的规制应符合互联网的外部性特征,回归网络借贷直接融资的本质,将规制的重点从对“公开性”和“社会性”的限制转向对相关主体信息披露的规制上,适应民间借贷从特殊信任向制度性信任的转变,以此促进网络借贷的健康发展。
  一、民间借贷的刑法规制:以信息保护为核心
  (一)信息是民间借贷领域犯罪的行为对象
  民间借贷是民间金融的典型形式,是正规金融的有益补充。刑法对民间借贷市场的介入源于对法益保护的合理需求。法益保护是刑法介入的原点也是终点,以法益保护为目的,才使刑法具有了合理性。在民间借贷的保护法益中,既有宏观上的金融市场秩序,也有微观上借贷主体的权利和利益。不过,法益具有抽象性,行为对法益的侵害总是通过对犯罪对象的侵害来实现的,行为只有作用于对象,才能改变主体的满足状态、生存发展和服务关系。不作用于对象而直接侵犯法益的现象是不可思议的。[4]行为对象是法益的表现形式,体现法益。
  传统上我国刑法理论认为犯罪对象是“刑法分则条文规定的犯罪行为直接作用的具体的人或物”,[5]一般不承认信息也可以成为犯罪对象,认为将信息作为犯罪对象会把简单问题复杂化。[6]然而,也有学者对此提出了异议,认为行为对象除了人或物以外还包括信息。[7]张明楷教授通过对物进行扩大性解释,将信息涵盖在物的范围之内,从而也认为信息可以成为行为对象。[8]笔者认同信息可以成为行为对象的观点。这从我国刑事立法本身就可以得到证明。如我国《刑法》161条规定的违规披露、不披露重要信息罪,其行为对象即直指重要信息。
  (二)刑法对信息的保护源于对个人法益和社会法益的保护需求
  “信息是金融的核心”,[9]而核心中的核心问题则是资金供需双方的信息问题。借贷主体获取对方真实有效的信息是借贷法律关系得以成立的前提,是确保借贷市场有序运转的根基。借贷法律关系的形成、双方权利的实现、违约后对方救济的获取均有赖于在整个借贷活动中信息的披露和获取。从另一个角度看,对借贷法律关系的侵害,离不开“信息”这一核心要素,行为只有作用于信息才能使权利人的权利受到侵害,在形式上表现为信息不对称情形的非正常形态。
  对信息的刑法保护不单是从借贷双方合法利益的保护出发,更是立足于信息披露行为影响涉众性的考虑。在信息不对称的情况下,投资者会通过观察他人的投资行为来缓解投资决策的信息不对称问题,这在经济学上被称之为“羊群效应”,“而且信息不对称程度越强的时候,这种信息传递机制越明显,羊群行为表现的也越为强烈”。[10]有学者通过对美国Prosper的研究发现P2P网络借贷市场中也存在“羊群现象”。[11]廖理等人发现,在我国P2P网贷市场中,投资者的行为也存在显著的羊群现象。而且信息不对称越严重的订单会表现出越明显的羊群行为,高风险订单的羊群效应所传递出的信息更多,投资者更有可能通过观测他人对高风险订单的决策而进行投资。[12]P2P网贷中信息的披露会引起投资行为偏差,带来风险积累。因而,刑法对民间借贷的规制离不开对信息不对称问题的关注和解决。
  二、传统民间借贷的刑法规制:以“软信息”保护为核心的间接规制范式
  传统民间借贷是社会资本在民间借贷领域的反映,社会网络在民间借贷中扮演着重要角色,以“人缘”和“地缘”为基础形成的“软信息”是信息需求的主要对象。“软信息”的非规范性、主观性等特征使刑法无法直接对信息的真与假进行规范性评判,只能采取间接的方式通过对信息产生的基础即“地缘”和“人缘”进行规制,在立法上反应为选取“社会性”和“公开性”两个规制节点。
  (一)“软信息”是传统民间借贷的信息传导核心
  信息根据不同的标准可以进行不同的分类,根据信息的传递性可将信息分为“硬信息”(Hard Information)和“软信息”(Soft Information)。[13] “硬信息”一般是指其内容能被客观证实的信息,如借款人提供的住房抵押证明、结婚证之类。“软信息”一般是指其内容不能直接被证实的信息,比如个人的努力、勤奋、诚信等,对企业来说则包括借款人的竞争力、员工的忠诚度、员工对企业的满意度、企业的发展战略、企业管理层的领导能力、产品和服务的质量、团队的经验和知识构成、业务的稳定性、市场的稳定性等。在特征上,“软信息”是以文字形式存在的,是定性的。在收集方式上,“软信息”必须是人格化的。在认知因素上,主观判断、意见和观察是“软信息”的一部分。“硬信息”更客观且便于量化,独立于所处语境,在传递过程中不易失真。“软信息”的主观和定性成分较多,不能脱离所处的语境,在传递过程中易失真。因此,“硬信息”容易被传递,收集和使用可以分开;“软信息”不易被传递,收集和使用不易分开,“软信息”的收集者和使用者一般是同一人。[14]
  在借贷市场中,借贷主体能否完成借贷行为,取决于彼此之间能否建立信任关系,而信息的多少决定着信任的程度。以中小企业为例,其难以从银行等正规金融机构获取贷款,源于借贷主体在信息需求与供给方面的不匹配,彼此之间难以建立制度性信任关系。中小企业在“硬信息”方面存在硬伤,“相比于大企业,中小企业信息更为不透明,缺乏企业财务报表等易于传递的‘硬信息’”,[15]而这些“硬信息”正是银行等正规金融机构所需要的。
  在“硬信息”缺失或不足的情况下,企业难以与银行建立制度性信任关系。因而中小企业只能依靠“软信息”解决信息不对称问题,通过“软信息”的传递,建立人际信任,在民间借贷市场上获取融资。而“软信息”的上述特征,使“软信息”在正规金融借贷中,尤其是在组织结构复杂的大型金融机构的贷款申请中,很难得到贷款审批人员的认同。与正规金融不同,民间借贷在获取“软信息”方面有其自身的优势。以社会网络为依托,依靠“人缘”和“地缘”关系,“软信息”在借贷主体之间能够有效传递,部分解决了借款方因“硬信息”不足而产生的信息不对称问题。“软信息”成为民间借贷中信息传递的主要内容。对“软信息”在民间借贷中的作用,经济学做了大量的实证研究。Chen Y等人对“软信息”在小额贷款中作用的实证研究表明,“软信息”不但在预测借款人的违约率方面发挥作用,而且会影响借款合同的条款和资金价格。[16]
  (二)“人缘”和“地缘”是“软信息”产生的基础
  “软信息”是人们在长期接触和交往中形成的非规范性信息,“人缘”和“地缘”则是人们接触和交往的现实条件,“软信息”的产生、收集和使用自然也就离不开“人缘”和“地缘”两大因素。“软信息”的产生和收集渠道与民间信用的发展形式相关。对无组织的私人借贷而言,一般是在很小的范围内进行交易,交易的主体主要集中在亲戚、朋友之间,用途也主要是满足家庭日常消费和小规模投资。交易双方处在紧密的社会关系网中,彼此熟悉,“软信息”能够有效地传递,因而能较好地避免信息的不对称并克服道德风险和逆向选择问题。[17]私人借贷只是民间借贷的初步形式,民间信用的进一步发展,在交易的形式上会进行有效的扩展,出现了钱会、互助储金会、典当业、合作基金会、银背等有组织的民间借贷形式。形式的扩展、功能的增加,使民间借贷“交易者之间的关系也开始有了实质的拓展”,[18]借贷主体开始突破血缘、亲缘关系,范围逐渐扩大。不过,由于借贷主体“硬信息”的缺失,仍无法从根本上改变对“软信息”的依赖,民间借贷的扩张半径受到“地缘”的影响,仍需要限制在一定的范围内。
  国外研究者在对小银行和社区银行在“软信息”使用的实证研究中,证实了“软信息”的“人缘”和“地缘”特征。银行对小企业的贷款一方面取决于借款主体的“硬信息”,另一方面更取决于信贷人员与借款企业长期建立起来的关系,通过这种长期关系所收集到的带有主观判断色彩的“软信息”,是小银行和社区银行发放贷款的重要依据。研究表明,信贷市场上的软信息收集首先应立足于本地,借款人与银行分支机构的距离越近,其越容易获得银行贷款。[19]主体越接近信息源,可获得的“软信息”越充实,物理上的距离影响到银行所收集到的信息的质量和其信息优势。物理距离不但影响借款人能否借到款,而且会影响到银行对借款人的违约预期。距离越远,违约预期越大。国外的研究在我国也同样适用。以温州的地下钱庄为例,“软信息”的“亲缘性”和“地缘性”得到了很好的彰显。钱庄在放贷时一般都通过朋友或亲戚介绍,依赖于个人信用和私人关系网,使钱庄能对借款人的状况及背景信息较为熟悉,信用有一定的保障。“一般而言钱庄的势力范围在2公里之内,这样对前来贷款者的情况较熟悉,便于控制风险。”[20]
  (三)刑法以限制“公开性”和“社会性”的间接手段规范“软信息”的传递
  传统民间借贷以“软信息”为基础,但“软信息”本身具有主观性等特征,难以从真与假的角度进行规则性的评判,因此刑法也无法通过规定客观的评判条件对这些“软信息”进行规制,只能转而对其产生的基础进行限制。而限制的目的是为了减缓信息的不对称,保护借贷主体的法益。
  在我国刑法对民间借贷的规制主要体现在我国《刑法》176条规定的“非法吸收公众存款罪”。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号)(以下简称:《解释》)和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(公通字〔2014〕16号)(以下简称:《意见》)对该条内容进一步做了解释说明。虽然上述规定受到众多的质疑和批评,但在笔者看来,以上述规定来规制传统的民间借贷行为,恰恰反映出我国司法实务部门对传统民间借贷信息传导机制的洞悉,并建立了以“亲缘”和“地缘”为基础,以“软信息”保护为中心,以实现市场透明度为目的的规范路径。
  博弈论与信息经济学的理论在关于非法集资的司法解释中得到了充分的体现。“哈特认为,刑法的主要机能并不在于刑事追诉,而在于第一次性地为市民提供行为的方向”。[21]《解释》和《意见》对非法吸收公众存款罪的解释即是对借贷市场行为的规范,并从“公开性”和“社会性”两个特征来反映“软信息”在民间借贷市场上的核心地位。合理地反映了非正规金融市场的基本特征和存在的根源。《解释》明确了非法吸收公众存款的行为应同时具备“非法性、公开性、利诱性、社会性”四个特征。[22]其“公开性”在解释中表现为“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”。其“社会性”体现在“向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”同时,《解释》规定“未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”《意见》又对“公开性”和“社会性”两个要素做了进一步的解释,根据《意见》的规定,“向社会公开宣传”,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的”和“以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的”情况也被界定为属于向社会公众吸收资金。
  “公开性”和“社会性”都是对“软信息”传递所设定的规范。前者立足于“软信息”传递的方式,后者立足于“软信息”传递的对象,但归根结底都是对“软信息”传递范围的限制,符合“软信息”传递的特征。社会是一个复杂的网络结构系统,在这个系统中人们往往只与自己相邻的朋友、熟人或同事保持频繁联系,[23]这种局限于一定范围内的联系被称之为“局域联系”。“软信息”的使用和收集局限于“局域联系”,一旦超出这一范围,“软信息”的收集和使用便会遇到困难。而基于“软信息”产生的信任机制是一种“特殊主义”信任,不会随着信息传递范围的扩大而自动转化为“普遍主义”信任。“特殊主义”信任先天带有封闭性和“特殊主义”气质,一旦超出特定地域范围或人际圈子,金融交易的人格化因素就会减小,融资交易的内生交易成本便会逐渐加大,而信任等社会资本却会呈现逐渐减小的趋势。[24]无论是通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传,还是向社会公众即社会不特定对象吸收资金,显然都已经超出了“软信息”传递的“地缘”和“人缘”基础,违背了基于“软信息”所建立起来的特殊主义信任的封闭性特征,在没有其他信息补充的情况下,必然加剧借贷市场的信息不对称,会对贷款人的个人法益造成侵害。因而可以说,刑法以“公开性”和“社会性”两个关键节点作为对民间借贷市场的规范,符合我国传统社会的现实情况,是对以

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