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【期刊名称】 《政治与法律》
中欧双边投资条约中的投资者-国家争端解决机制
【副标题】 以欧盟投资法庭制度为视角
【英文标题】 Investor-State Dispute Settlement Mechanism in Sino-European Bilateral Investment Treaty
【作者】 邓婷婷【作者单位】 中南大学法学院
【分类】 国际条约与国际组织
【中文关键词】 中欧双边投资条约;ISDS机制;投资法庭制度;投资条约;双边条约
【文章编码】 1005-9512-(2017)04-0099-13【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 4
【页码】 99
【摘要】

投资者-国家争端解决(ISDS)机制向来是国际投资协定谈判的关注重点之一,在中欧双边投资条约谈判中也不例外。为了回应近年来各界对ISDS机制的争议与批评,欧盟试图通过对传统ISDS机制进行改革而建立起投资法庭制度。与现有的ISDS机制相比较,投资法庭制度在具有强化国家规制权、加强裁判的合法性与公正性、确保裁判一致性与增强透明度等优点的同时,也面临关于投资法庭成员的相关规制有待细致化和科学化、上诉机制规则设计不合理、裁判的性质和执行问题存疑、与国内法院的关系有待澄清以及投资法庭制度规定碎片化等挑战。欧盟极可能在中欧双边投资条约谈判中提出建立投资法庭制度的建议,我国可以参与投资法庭制度的规则设定,且在仲裁范围、上诉机制的建立及透明度等问题上予以审慎考量,以期通过谈判累积参与国际投资治理的经验。

【全文】法宝引证码CLI.A.1222824    
  
  2013年11月,中欧峰会正式宣布启动中欧双边投资条约(bilateral investment treaty,BIT)谈判,这也是2009年《里斯本条约》生效后欧盟委员会代表其成员国对外开展的首个投资条约谈判。2014年1月21日,中欧BIT谈判正式开启,目标是在中国与欧盟成员国已签署的投资保护协定的基础上,尽早达成一个更高水平、涵盖投资保护和市场准入的协定。直至2016年9月26日,谈判已进行了十二轮。由于投资者-国家争端解决(Investor-State Dispute Settlement, ISDS)机制是投资条约中的关键性条款,投资者可以利用该条款直接取得救济,避免投资争议受到政治因素的影响,该问题也成为中欧BIT谈判的重中之重。[1]欧盟在其近期签订的自由贸易协定(free trade agreement, FTA)中有诸多创新之举,其中对传统的ISDS机制进行改革从而建立的投资法庭制度(Investment Court System, ICS)尤为引人瞩目。欧盟已明确表示其当前及将来的贸易与投资谈判都将以此两审终审的投资法庭制度为蓝本,取代现行的以投资仲裁为核心的ISDS机制。有鉴于此,可以推定欧盟投资法庭制度极有可能作为新的ISDS机制范本性文件被纳入中欧BIT谈判中。因此,基于对欧盟投资法庭制度的研究和分析,对中欧BIT中的ISDS机制进行前瞻性思考将有助于我国制定应对措施。
  一、中欧BIT中投资者-国家争端解决机制的重要性
  外国投资者与东道国之间会因为政府违约、国有化与征收、限制或禁止汇兑及其他政府规制而引发风险和争端,这就需要采取有效的国际投资争端解决方式。20世纪90年代后期以来,尤其是《解决国家与他国国民之间的投资争议公约》(Convention on the Settlement of Investment Dispute Between States and Nationals of other States,以下简称:《华盛顿公约》)签署以来,私人投资者单边发起的基于条约的ISDS机制成为解决国际投资争端最普遍、最有效的方式。
  (一)中国与欧盟成员国签订的BIT中的争端解决机制
  1993年,中国向世界银行总部提交的加入《华盛顿公约》批准书作出了将有关涉及国有化、征收赔偿数额的争端提交国际投资争端解决中心(International Center for Settlement of Investment Disputes, ICSID)的保留,因此,中国早期签订的投资协定中仅作出了部分接受ICSID仲裁管辖权的规定。自1998年中国完全接受ICSID仲裁管辖之后,才在条约实践中采用毫无限制的ISDS机制。[2]目前,欧盟的28个成员国中有27个已经与中国签订了双边投资条约,[3]在这些条约中,对于争端解决机制的规定不尽相同(参见表1)。
  表1中国与欧盟成员国签订的BIT中对投资争端解决机制的具体规定

┌───────────────┬────────────────────┐
│ISDS条款的规定        │与中国签订BIT的国家           │
├───────────────┼────────────────────┤
│仅限征收赔偿金额的争议可提交国│丹麦、意大利、奥地利、波兰、英国、爱沙尼│
│际仲裁庭           │亚、匈牙利、斯洛文尼亚、克罗地亚    │
├───────────────┼────────────────────┤
│仅限征收赔偿金额及其他需要经过│希腊、立陶宛              │
│双方同意的争议可提交国际仲裁庭│                    │
├───────────────┼────────────────────┤
│完全接受国际投资仲裁庭管辖  │瑞典、法国、德国、芬兰、保加利亚、比利时│
│               │与卢森堡、拉脱维亚、捷克、塞浦路斯、马耳│
│               │他、葡萄牙、西班牙、荷兰、罗马尼亚、斯洛│
│               │伐克                  │
└───────────────┴────────────────────┘

  (资料来源:商务部网站以及联合国贸易与发展会议(UNCTAD)网站)
  值得注意的是,ISDS机制的设置初衷是为了保护海外投资者(主要是发达国家的投资者)免受来自发展中国家不当行为而导致的不公平、不合理的对待。发展中国家出于吸引外资的目的一般也接受使用ISDS机制来解决投资争端。20世纪90年代以来,该机制由于其损害公共利益、缺乏合法性、一致性和可预见性而遭受各界的质疑与批评。近年来,针对ISDS机制的缺陷,许多国际投资条约实践对其进行了改革与完善。虽然中国在近几年与加拿大、澳大利亚签订的投资协定中也对ISDS机制进行了一定的改进,[4]但中国与欧盟成员国所签订的BIT中的ISDS条款规定均相对简单,并未涉及对ISDS机制的改良。
  (二)投资争端解决机制成为中欧BIT谈判中的核心内容
  欧盟投资者是现有ISDS机制的主要使用者,[5]欧盟也是ISDS机制改革的积极推动者。在其成立之初,欧盟并未将对外投资作为自己的职能之一,2009年生效的《里斯本条约》扩大了欧盟的对外关系权能,使得欧盟对外能够实行统一的投资政策,并能代表其范围内所有成员国与别国缔结相关的投资协定。在欧盟行使其专属权能谈判和签订投资协定的实践中,就ISDS机制引发了许多争议,这尤其表现在《欧盟-加拿大全面经济和贸易协定》(Comprehensive Economic and Trade Agreement, CETA)以及《跨大西洋贸易和投资伙伴关系协定》(Transatlantic Trade and Investment Partnership, TTIP )投资章节的谈判中。[6]
  尽管欧盟内部的民意调查以及公众舆论使得ISDS机制的废存一度成为欧盟投资协定谈判的焦点问题,[7]但在2014年9月达成的CETA完整文本中仍详细规定了改良的ISDS机制。[8]在TTIP的谈判中,欧盟委员会与美国均主张应当规定ISDS机制,然而,由于普通民众的强烈反对,欧盟委员会不得不暂停TTIP投资章节的谈判。为了使ISDS机制达到欧盟民众的要求,也体现其在国际投资体制中的领导作用,欧盟决定彻底改革传统的以投资仲裁为主要模式的ISDS机制。2015年5月5日,欧盟委员会发布概念性文件《TTIP中的投资章节及其他——改革的路径》,该文件要求加强国家的规制权,同时逐步将当前的临时仲裁朝着投资法庭(investment court)方向进行改革。[9]2015年9月16日,欧盟委员会发布了TTIP投资章节的建议文本,该建议文本最终于2015年11月12日正式公布,并将被用于TTIP谈判。[10]在TTIP建议文本中,欧盟提出要建立一个常设的投资法庭和上诉机制作为ISDS的新模式。2016年2月1日公开的欧盟-越南FTA文本的第8章第3节将“投资法庭制度”作为一项重要内容单独规定,这意味着欧盟的投资法庭制度业已从设想走向实践。2016年2月29日,欧盟与加拿大在对CETA文本进行法律审查后公布了CETA的最终文本,明确纳入常设投资法庭及上诉机制。[11]
  虽然目前欧盟内部对是否留存ISDS机制仍存在分歧,而中欧BIT谈判也尚未涉及投资争端解决问题,但从欧盟成员国与中国现有的BIT实践以及欧盟与发展中国家进行投资协定谈判坚持纳入ISDS机制的立场来看,[12]在中欧BIT中出现ISDS机制的可能性较大。北京大学互联网法律中心
  随着中国海外投资的日益增多,ISDS机制在我国投资协定中所占据的位置也愈加重要。我国在投资条约实践中对待ISDS机制的态度经历了一个由保守到开放的过程,虽然我国目前签订的投资协定中都规定了争端解决机制,但除了如前所述的个别协定之外,大部分投资协定中ISDS条款的规定都未能反映ISDS机制改革的发展方向。欧盟主张在TTIP中建立投资法庭制度时提出,在与其他国家缔结的BIT中也应当包含此制度,因此,以欧盟投资法庭制度为基础,在中欧BIT谈判中改进ISDS机制将有助于我国在新一轮ISDS机制改革的国际背景下积累参与国际投资治理的经验。
  二、欧盟投资法庭制度的文本解析
  传统的ISDS机制由于过于强调保护投资者的利益,干涉东道国行使劳工、环境、可持续发展等社会政策的权力,而受到越来越多的质疑。同时,欧盟法治的特性、欧盟对其实施公共政策的重视程度不断增加及欧洲法院管辖权的扩张,使ISDS机制在欧盟面临严峻考验。[13]此外,近期的瑞典大瀑布能源公司诉德国案更是引发了对国家规制主权在ISDS机制面前受限的担忧。[14]就其目前的实践来看,欧盟试图通过对传统ISDS机制的核心内容进行改革而建立起ISDS机制欧盟模式的决心已显而易见。从TTIP建议文本、EUVFTA以及CETA投资章节中“投资法庭制度”的具体规定可以看出,欧盟投资法庭制度主要包括以下内容。
  其一,强制性的协商程序与替代性纠纷解决程序。欧盟投资法庭制度中包含专门的替代性纠纷解决程序(和解与调解)以及协商的规定,在该制度下,协商成为必经程序。投资者与东道国政府之间的任何争端都必须首先进行协商,只有在规定的时间内(6个月或180天)无法协商解决才能提起仲裁。[15]同时,投资者提起仲裁的申诉请求只能是协商中的请求。[16]此外,投资法庭制度还鼓励投资者使用调解程序来解决与东道国之间的争端,并设有单独的附件对调解机制做出详细规定,包括调解员的选任、调解的程序规则以及调解的执行等。[17]虽然设置调解条款的做法在国际投资协定实践中并不多见,加之调解并不是强制性的,而是完全自愿的,因此有可能弱化调解在仲裁程序中的作用,但是投资法庭制度中的这一内容表明欧盟在探索并尝试采用多种手段解决投资者与东道国之间的投资争端。
  其二,常设的初审法庭。欧盟投资法庭制度设两个层级的司法控制,第一个层级为常设的初审法庭。[18]初审法庭的成员(或法官)分别来自欧盟、另一缔约国和第三国,[19]成员人数可以以同样比例在3的倍数上增加。成员的任职资格为具备其在本国被任命到司法机关的条件或具有类似被承认的资格,并应有国际公法的专业知识。初审法庭的主席与副主席由第三国国民抽签担任。成员是固定任期的,可以连任一次。[20]为保证制度的延续性,初审法庭的首届成员由抽签决定部分成员的任期是否延长。[21]初审法庭以小组(division)形式审理案件,小组成员分别来自欧盟、另一缔约国和第三国,由第三国国民担任小组组长。为确保案件能够随机审理,主席会将案件在各小组间轮流分配,并保证各小组的成员是随机的、不可预测的,且所有成员的任职机会均等。[22]在涉及中小企业申请人或请求的赔偿数额较小的情形下,可以由第三国国民独任法官审理案件。初审法庭的成员虽非全职,但应在有需要时能确保履行其职能,为此将按月向其发放聘用费(retainer fee),该费用由缔约方均摊。[23]
  其三,上诉法庭。上诉法庭是欧盟投资法庭制度所设的第二个层级的司法控制,其在组成、任期及运作模式等方面与初审法庭有诸多相似之处。上诉法庭成员同样分别来自欧盟、另一缔约国及第三国,[24]成员的人数也可在3的倍数上增加;成员的任期固定,可以连任一次,首届上诉法庭中的部分成员可由抽签决定延长任期。[25]与初审法庭相同,上诉法庭也以小组的形式审理案件,但上诉案件不允许第三国国民独任法官审理。此外,上诉法庭成员的任职资格要高于初审法庭成员,除了同样应具有国际公法的专业知识外,还需要具备其在本国被任命于最高司法机关的条件或具有类似承认的资格。
  其四,高要求的道德规范。除了在正文中规定初审法庭与上诉法庭成员的道德规范要求外,欧盟投资法庭制度还以附件形式详细列明了成员(法官)以及调解员的行为守则(Code of Conduct)。[26]为了有效避免利益冲突,投资法庭制度要求法庭成员必须具备确定无疑的独立性(independent beyond doubt),他们不附属于任何政府,不能就争端事项接受任何政府或组织的指令,不能与其参与的仲裁案件有直接或间接的利益冲突。自被任命时起,法庭成员不得在任何协定下或国内法下的未决或新的投资争端中,担任律师或被争议方任命为专家或证人。如果争议方认为某一法庭成员存在利益冲突,可以质疑其任命,分别由初审法庭的主席或上诉法庭的主席作出裁决。[27]
  其五,多边投资争端解决机制。欧盟投资法庭制度要求缔约方与其贸易伙伴开展包含上诉机制的多边投资法庭的谈判,若该多边机制得以建立,现有协定下的争端将按多边机制的规定处理。
  此外,欧盟投资法庭制度还要求获得第三方资助的当事方公开受资助的情况并通报资助者的姓名与地址;[28]确立了“败诉方承担费用原则”(the loser pays principle);[29]澄清了国内法不属于适用法律,如需作为事实问题查明国内法的含义,应当遵循国内法院或者有权机构的解释,而投资法庭对相关国内法含义的认定对国内法院或有权机构并没有约束力。[30]
  三.欧盟投资法庭制度的创新之处
  传统的ISDS机制为国际投资争端的调解和仲裁提供便利,其寻求消除非商业风险,排除投资者母国的介入,使国际投资争端解决非政治化。[31]同时,ISDS机制还具备国际商事仲裁的特点,即“一裁终局”和“秘密性”。然而,随着国际投资仲裁案件的不断增加,ISDS机制暴露出诸多问题:因缺乏纠错机制导致仲裁裁决不一致;仲裁员受利益驱使及倾向投资者的习惯而忽视东道国的公共政策和利益,影响仲裁的合法性和公正性;投资者滥用诉权,发起轻率(frivolous)仲裁,危机国家规制主权;仲裁程序不透明,等等。欧盟投资法庭制度针对ISDS机制痼疾的改革,具有许多创新之处。
  (一)强化国家规制权
  依据晚近国际投资贸易实践,在自由化投资条约下,投资者只要认为东道国违反了投资条约上的任何条款,甚至只是违反了投资契约中的约定就可以轻易地针对东道国发起投资仲裁。这为投资者轻率诉请仲裁提供了空间,国家可能随时面临被卷入投资仲裁的风险。另外,国际投资仲裁制度自出现时起就有偏袒投资者倾向,加之投资者受损利益比较容易被感知,而东道国的公共利益政策具有隐蔽性和长期性,[32]仲裁庭往往会忽视国家公共利益,偏向私人投资者。
  在国际投资仲裁实践中,因为东道国公共利益政策变化而导致受ISDS机制审查的事项包括环境和健康保护、自然资源管理、国内司法机关行为、管制性许可以及经济紧急管理措施等,很少涉及传统的贸易以及不动产征收问题。可见,投资者能够宽泛地针对东道国的公共措施提起仲裁请求。欧盟投资法庭制度为改变这一状况,明确了投资法庭的管辖权范围。以EUVFTA为例,其第8章第3节第1条规定投资者的仲裁请求只能围绕“东道国违反投资保护义务,违反国民待遇与最惠国待遇致使其遭受损失或损害”。同时,该条款在最后再次重申,投资法庭的仲裁范围仅局限于该条规定的情形,不得做任何扩张。同样,TTIP建议文本第2节第2条规定:“本节的条款不得影响东道国在其领土范围内采取的必要措施实现合理政策目标的规制权。”合理的政策目标包括公共健康与安全、环境、公共秩序、道德或社会及消费者保护,促进保护文化多样性等。这是欧盟首次在其投资条约的正文中规定这一权利。该条进一步规定投资保护条款不应当被解释为限制政府改变法律框架的承诺。此外,TTIP建议文本第2节附件一还列出了关于征收的详尽解释,明确除非明显过分(manifestly excessive),一方为保护合理政策目标所采取的非歧视性措施不构成间接征收。
  在实践中还存在的情况是,投资者会向仲裁庭提起一些不可能获胜的诉讼,目的仅仅是为了取得较为有利的谈判地位。东道国为了应对频繁与耗时的ISDS机制程序,不仅要花费大量的时间和金钱,还可能影响到其自身的政策选择。因此,欧盟投资法庭制度为抑制投资者的轻率起诉设置了“明显缺乏法律价值”(先予驳回)和“无法律依据的诉求”条款作为案件审理的快速程序。[33]值得注意的是,虽然这两个条款可以作为仲裁法庭驳回案件的有利工具,但是由于该条文本身并没有规定明确的标准来限制仲裁请求的提出,其有效性仍取决于仲裁法庭如何对案件作出评判。
  此外,在现有的规则下,仲裁费用的分配并没有统一的规定。[34]在实践中多遵循费用自付的原则(pay your own way),由各方均摊仲裁费用,只有在恶意诉讼时才由败诉方承担相应的费用。欧盟投资法庭制度则采用了“败诉方承担费用原则”,规定由败诉方承担包括律师费在内的所有程序费用和其他合理开支,除非在仲裁庭认为这种分配方式不合理的情况下,胜诉方才会承担部分仲裁费用。[35]在现有的投资协定中还没有对仲裁费用作出如此明确的分配的规定,投资法庭的这种诉讼费制度可以说是一个重大的进步。除此之外,投资法庭制度还设置了费用担保条款(Security for Costs),在有合理理由相信原告需要承担诉讼费用而无法承担时,仲裁法庭经请求可以要求原告担保全部或部分诉讼费用。如果在规定时限内原告无法提供足额担保费用,仲裁法庭可以据此裁定中止或终止程序。[36]由此可见,投资法庭制度的该项规定对发起轻率起诉的投资者能够起到一定的威慑作用,能够有效保证国家行使其合法权力。
  (二)加强仲裁裁决的合法性与公正性
  传统的ISDS机制因仲裁庭的合法性和公正性面临信任危机,主要体现在以下三个方面。第一,ISDS机制中的投资仲裁庭因个案而临时组建,仲裁员往往对东道国的国家公共政策及法律法规知之甚少,这使得投资仲裁的公法属性无法得以突显。在此情形下,仲裁庭作出的裁决容易欠妥当,导致裁决的不公正与不合法。第二,根据大部分协定对仲裁员制度的规定及仲裁实践,仲裁员的收入取决于案件数量的多少以及庭审持续时间的长短,部分标的数额大的案件对仲裁员的经济利益刺激也相当之大。同时,投资者在ISDS机制中往往作为仲裁的提起方,对仲裁员的选任有充分的决定权,在这种情况下,投资者与仲裁员的经济利益更容易被捆绑在一起,导致仲裁员缺乏应有的独立性。第三,没有国际公约或者国家间的投资协定对仲裁员的行为标准做出详尽的规定。例如《华盛顿公约》第14(1)条针对仲裁员的行为标准,仅抽象地将其概述为“可以被信赖做出独立的判断”。尽管该公约第57条说明了仲裁员在“明显缺乏品德”的情况下,争议方可以要求更换仲裁员,但对具体的品德要求与更换条件都没有进一步的说明。
  欧盟投资法庭制度有意改革现有制度,在投资法庭成员的选任、案件的审理、薪酬支付方式及道德规范等方面进行具体规定,借此加强仲裁裁决的合法性及公正性,缓解公众对ISDS机制正当性危机的忧虑。
  首先,以常设仲裁法庭替代临时组建的仲裁庭。如前所述,欧盟投资法庭制度中的初审法庭以及上诉法庭的成员均由欧盟、另一缔约方与第三国国民组成,法庭成员的任期固定,可以连任一次,并实行薪酬制。投资法庭的成员除得到争端方给付的案件仲裁费用外,还能得到由缔约国按月支付的聘用费,用以保证法庭成员能“随时待命”(all times),并“与争端解决活动保持同步”(stay abreast of dispute settlement activities)。[37]这一规定能够减弱法庭成员在个案上受到的经济利益刺激。欧盟投资法庭制度还有初审法庭和上诉法庭的成员未来转变为全职的设想,也规定了法庭成员的聘用费或可转为固定薪俸,届时法庭成员不论是否获取酬劳都不能从事其它工作,[38]这也消除了法庭成员在仲裁案件中潜在的利益冲突。此外,在现有的ISDS机制下,只有投资者可以提起仲裁,并且投资者对于仲裁员的选择有较大的

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