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【期刊名称】 《政治与法律》
共犯的本质
【副标题】 “共同”的含义【英文标题】 Essence of Accomplice
【作者】 张明楷【作者单位】 清华大学法学院
【分类】 刑法总则【中文关键词】 共犯的本质;犯罪共同说;行为共同说
【文章编码】 1005-9512-(2017)04-0002-19【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 4
【页码】 2
【摘要】

犯罪共同说与行为共同说是就共同正犯的本质展开的争论,旨在解决结果归属问题,从而为适用“部分实行全部责任”的原则提供依据。完全犯罪共同说认为共犯是数人共同犯一罪,所以,共犯者相互之间的罪名必须具有同一性(罪名的从属性)。这一观点要么违反责任主义,要么不能妥当处理共同正犯案件。部分犯罪共同说试图既维持罪名的从属性,又妥当处理共同正犯案件,亦即,在逻辑思维的中间阶段维持了罪名的同一性,在最终阶段又承认了罪名的非同一性。其中间阶段的要求,不仅没有实际意义,而且导致一些案件不能得到妥当处理。构成要件的行为共同说放弃罪名的从属性要求,可以正确处理共同正犯案件。国内学者对行为共同说的批评,或多或少建立在误解的基础之上。

【全文】法宝引证码CLI.A.1222825    
  
  编者按:在不同国家的不同社会发展阶段,刑法学者的任务并不相同。在我国,1997年刑法颁行至今已有近二十年,法条经历多次修改,理论研究不断前行,针对域内域外各种相关的问题,学界几乎都有涉及。精细化研究的益处固然很多,但其带来的碎片化问题也是日益明显。各种理论的准确性随着学者的探讨而更加捉摸不定。这可能给后来者的借鉴和研究起点的确立带来较多的困扰。尤其是我国刑法学的基础理论,在域外知识本土化的过程中对内涵相同的概念习惯于作不同的称谓。同时,国内的刑法学研究热点问题持续涌现,相关讨论显得热烈有余而对学术增长的真正贡献并不很大。为此,本刊承接上期的主题研讨,继续刊登若干对我国刑法学基础理论问题的研究进行总结、归纳、反思和系统化的成果,以展望我国刑法学研究继续发展的可能方向。
  “共犯”一词有不同含义,“本质”虽然是指事物的根本属性,但根本属性也可能具有多重性,于是,“共犯的本质”一词就包括了不同的内容。例如,团藤重光教授的教科书在“共犯的本质”一节下,讨论的是“共犯的意义”、“正犯与共犯”、“共犯的从属性”、“扩张的与限制的正犯概念”;然后在“共同正犯”一节,讨论了犯罪共同说与行为共同说。[1]再如,大谷实教授的教科书在“共犯的本质”一节中,讨论了“犯罪共同说·行为共同说”、“共犯从属性说·共犯独立性说”。[2]山中敬一教授在“共犯的本质”标题下所讨论的是传统的“犯罪共同说与行为共同说”与“现代的行为共同说”。[3]可以认为,关于正犯与共犯的区分标准、共犯的处罚根据、共犯的从属性,共同正犯的“共同性”等,都是共犯的本质问题。笔者于本文中仅在“犯罪共同说与行为共同说”的意义上讨论共犯的本质(共同正犯的“共同性”),并旨在指出行为共同说可以更为妥善地处理共同正犯案件。[4]
  一、问题意识
  (一)争议领域
  一般来说,犯罪共同说与行为共同说所讨论的问题是,两个以上的正犯在犯罪的哪些方面“共同”,才能认定为“共同正犯”。对此,首先遇到的一个疑问可能是,教唆犯、帮助犯即广义的共犯就不存在什么是“共同”的问题吗?
  不可否认,在我国传统的共同犯罪理论语境下,二人以上共同故意犯罪的就是共同犯罪,广义的共犯也处于共同犯罪之内,因此,所有的共同犯罪都面临着“共同”的含义以及要求什么“共同”的问题。也正因为如此,我国的刑法教科书几乎千篇一律地讨论“共同犯罪的成立条件”。其实,犯罪共同说与行为共同说虽然会涉及和影响对教唆犯、帮助犯的理解,但基本上是在共同正犯领域展开讨论的。[5]
  首先,从共犯的认定路径来说,不考虑犯罪共同与行为共同,也完全可以妥当地认定教唆犯与帮助犯。例一:乙声称盗窃丙的财物,要求甲提供入户盗窃所需要的工具;甲将工具提供给乙之后,乙使用该工具侵入丙的住宅实施抢劫行为,劫取了价值2万元的财物。只要以正犯为中心认定共犯,就可以采取以下路径进行定罪判断:乙的行为构成抢劫罪,甲的行为在客观上与乙的抢劫结果之间具有物理的因果性,因此,乙的抢劫结果也应当归属于甲提供工具的帮助行为。但是,由于甲没有抢劫的故意,只有盗窃的故意,所以,对甲只能按盗窃罪论处。在这一认定过程中,不需要提出和回答,甲与乙在哪些方面“共同”的问题。[6]况且,抢劫罪的正犯行为与抢劫或盗窃的帮助行为,在性质上原本就不同。例二:A教唆B对C实施伤害行为,B接受教唆后故意杀害了C。在本案处理时,首先要肯定的是B的行为构成故意杀人罪;其次可以肯定A的教唆行为与B导致C死亡的结果之间具有心理的因果性,因此,C死亡的结果应当归属于A的教唆行为。但是,由于A没有杀人故意,不能认定为故意杀人罪,只能认定为故意伤害(致死)罪。在这一认定过程中,也不需要提出和回答A与B在哪些方面“共同”的问题。[7]
  其次,从共犯从属性的角度来说,当共同犯罪案件只有一个正犯时,只要以正犯为中心,就能顺利地认定正犯与广义的共犯。这是因为,“正犯是实现符合构成要件的实行行为这一过程中的中心人物或者核心人物”。[8]正犯的行为与结果之间的因果关系(包括结果归属)是相对容易判断的。正犯的责任是“一次的责任”,[9]不需要依赖对其他人行为的判断,就能直接认定正犯的成立与否。[10]当张三持枪射中被害人心脏导致其死亡时,我们很容易将该死亡结果归属于张三的射击行为,在查明了张三对死亡结果具有故意与其他责任要素后,即使没有查明谁唆使张三实施杀人行为,也没有查明张三的枪支从何而来,也可以直接认定其行为构成故意杀人罪。概言之,当共同犯罪案件中只有一个正犯时,对该正犯的认定与一个人犯罪时的单独正犯的认定,没有什么区别。在此基础上,只要能够认定李四对张三实施了杀人教唆行为,王五明知张三要杀人却仍然将枪支借给张三用于杀人,就可以认定李四与王五分别构成故意杀人罪的教唆犯与帮助犯。
  然而,教唆犯、帮助犯的责任是“二次的责任”。[11]换言之,教唆、帮助是以正犯的存在为前提的从属性参与形态(共犯从属性)。如果没有证据证明正犯的存在,无论如何都不可能认定教唆犯与帮助犯。例如,在上述例一中,倘若只是查明甲将盗窃所用的工具提供给了乙,而没有查明乙实施了什么行为,就根本不可能认定甲的行为是否构成帮助犯。倘若以甲明知乙将要盗窃丙的财物并将盗窃工具借给乙为根据,认定甲构成盗窃罪,就是典型的主观主义立场,明显不当。在例二中,如果没有查明B是否实施了杀人行为,只要采取共犯从属性说,也不可能认定A的行为构成犯罪。这是因为,之所以处罚教唆犯,是因为教唆犯通过使正犯实施实行行为,参与引起了法益侵害的结果。既然如此,就应当将正犯着手实行犯罪作为处罚共犯的条件。[12]正犯的实行着手,不是单纯的因果关系发展过程中的一个阶段,而是从实质上看必须形成了发生结果的具体的、紧迫的危险;处罚未遂不是因为该行为是行为人的危险性或反道义性的定型的征表,而是因为该行为具有侵害法益的具体的、紧迫的危险。因此,将正犯着手实行犯罪作为处罚教唆犯的条件,意味着发生了法益侵害的具体的、紧迫的危险才处罚,这不仅没有不妥之处,而且理所当然。[13]事实上,当教唆者只是说了一句“杀死某人”时,即使对方完全默认,但仅此还没有处罚的必要性。因为在被教唆者没有实施威胁法益的行为时,即便不处罚教唆者,也可以确保国民的平稳生活。由此看来,首先查明正犯的行为及其结果,然后判断哪些参与人的行为与正犯结果之间具有物理的或者心理的因果性,再判断参与人对结果是否具有责任,就可以妥当地认定所谓复杂的共同犯罪案件。
  最后,从共犯与正犯的区别来说,单一正犯(包括共同犯罪中的单一正犯)的行为必须是符合刑法分则规定的构成要件的行为,而教唆、帮助行为并不是符合刑法分则所规定的构成要件的行为。不难看出,正犯“与狭义的‘共犯’具有本质的差异。因此,认为两种本质不同的现象之间存在相同的本质,是不合理的”。[14]换言之,正犯与狭义的共犯原本就是本质不同的两种参与形式,二者之间并不存在什么“共同”的问题。
  在我国,人们习惯于追问,在上述例一、例二中,甲与乙、A与B构成什么罪的共同犯罪。其实,这一追问没有任何意义。就例一而言,不管人们认为甲与乙是构成盗窃罪的共同犯罪还是抢劫罪的共同犯罪,最终定罪时只能分别认定为盗窃罪与抢劫罪。同样,就例二而言,不管人们认为A与B是构成故意伤害罪的共同犯罪还是故意杀人罪的共同犯罪,最终定罪时也只能分别认定为故意伤害(致死)罪与故意杀人罪。既然如此,就没有必要追问甲与乙、A与B构成什么罪的共同犯罪。
  然而,共同正犯则不同,由于二人以上均为(共同)正犯,所以,既不可能同时以二人以上为中心认定共同犯罪,也难以甚至不可能以其中某一人为中心认定犯罪。例三:甲与乙共谋同时向丙开枪,其中一发子弹打中丙的心脏导致丙死亡,但不能查明由谁击中时,以谁为中心认定共同犯罪呢?其一,在本案中不存在谁从属于谁的问题,不可能按照前述教唆犯、帮助犯的认定方法认定共同正犯。其二,不可能认为甲与乙均只成立故意杀人未遂,因为这样的认定既不符合客观事实,也不利于保护法益。其三,也不可能随便让其中的一人承担故意杀人既遂的责任,恣意地让另一人承担故意杀人未遂的责任,因为这样的认定明显不公平。其四,妥当的结论只能是,必须让甲与乙均承担故意杀人既遂的责任(适用部分实行全部责任的原则)。然而,让甲与乙均承担故意杀人既遂责任的前提是,甲与乙的行为共同支配了(造成了)结果的发生,即甲与乙必须是共同正犯。于是,需要讨论的是,二人以上在哪些方面“共同”才成立共同正犯,才能适用部分实行全部责任的原则。
  事实上,“共同正犯”这一概念本身就要求刑法理论确定二人以上“有什么共同”、“在哪些方面共同”的问题。正如日本学者木村龟二所指出的:“共同正犯是二个以上的正犯者共同实行犯罪,故存在二个以上的共同者有什么共同的问题;这一问题就所有的共同正犯而言都是共通的、本质的问题。”[15]或许有人认为,上述三例在我国均属于共同犯罪,所以均要讨论“共同的含义”。不过,从上述对例一、例二的分析就可以清楚地看出,虽然例一中的甲与乙、例二中的A与B被传统刑法理论称为共同犯罪,但在认定过程中,没有任何一个阶段或者步骤需要讨论甲与乙有什么“共同”,A与B在哪些方面“共同”。事实上,恰恰是笼统地讨论共同犯罪的成立条件,要求二人以上有共同故意与共同行为,才导致司法实践认定共同犯罪案件时产生困惑。[16]反过来说,在共同正犯领域讨论什么“共同”,才是合适的。
  当然,如若将犯罪共同说与行为共同说的不同观点运用于教唆犯、帮助犯,也会对教唆犯、帮助犯的认定产生影响。例如,完全犯罪共同说会认为,例一中的甲成立抢劫罪的帮助犯(罪名的从属性要求),但只能科处盗窃罪的刑罚;例二中的A成立故意杀人罪的教唆犯,但只能科处故意伤害(致死)罪的刑罚。部分犯罪共同说认为,例一中的甲与乙在盗窃的范围内成立共犯,但对甲最终应以抢劫罪论处。例二中的A与B在故意伤害(致死)罪的范围内成立共犯,但对B最终以故意杀人罪论处。[17]行为共同说则不需要回答甲与乙、A与B构成什么罪的共犯的问题,只要按本文前述认定方法将财产损害结果归属于甲与乙的行为、将死亡结果归属于A与B的行为,然后分别认定为不同的犯罪即可。
  (二)讨论旨趣
  就共同正犯讨论二人以上在哪些方面“共同”的目的何在呢?或者说,认定“共同”是为了解决什么问题呢?这实际上是共同正犯的核心所在。
  我国传统的共同犯罪理论习惯于认为,认定“共同”是为了解决是否成立共同犯罪的问题,但本文要追问的是,认定“共同犯罪”究竟是为了解决什么问题?或许有人认为,认定“共同犯罪”当然是为了解决定罪量刑问题。然而,这样的回答明显过于抽象。因为定罪涉及构成要件符合性、违法性与有责性三个方面,倘若要求这三个方面都“共同”,才能按共同犯罪定罪量刑,就必然四处碰壁。
  我国传统的共同犯罪理论虽然不是按三阶层体系展开的,但可以肯定的是,要求构成要件与有责性“共同”才认定为共同犯罪。按照我国传统刑法理论,成立共同犯罪必须具备三个条件:第一,“共同犯罪的主体,必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或者单位”;第二,“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为”,“各行为人所实施的行为,必须是犯罪行为,否则不可能构成共同犯罪”;第三,“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意”。[18]要求二人以上有共同行为,意味着构成要件行为相同;要求二人以上达到责任年龄、具有责任能力并具有共同故意,意味着责任相同。然而,这样的理论难以解决共同犯罪的问题。例四:甲入户盗窃时,请乙为其盗窃望风。在乙的帮助下,甲顺利窃取了丙的2万元现金。但事后查明,甲是精神病患者,没有责任能力,乙却不知情。按照传统观点,由于甲没有责任能力,故甲与乙不成立共同犯罪,对乙不能以共犯论处。但是,这种结论不能被人接受。倘若乙为具有责任能力的盗窃犯望风,肯定成立盗窃罪的共犯;既然如此,其为没有责任能力的人望风,更应认定为犯罪。或许有人认为,对乙的行为可以直接以单个人犯盗窃罪论处。然而,其一,对乙不可能以直接正犯论处,因为乙没有直接实施将丙占有的财物转移给自己或第三者占有的实行行为,其望风行为根本不符合盗窃罪的直接正犯的条件。其二,对乙也不可能以间接正犯论处,因为只有作为幕后人控制或者支配了构成要件实现的人,才是间接正犯。[19]乙应邀为甲盗窃望风的行为,不可能对甲的盗窃行为进行支配,因而不成立间接正犯。由此可见,传统理论不利于共犯的认定。当直接实施构成要件行为的人没有达到法定年龄或者不具备违法性认识的可能性、期待可能性等责任要素时,也存在完全相同的问题。[20]
  那么,问题出在哪里呢?或者说,为什么传统刑法理论要求二人以上的行为“共同”、故意“共同”、责任年龄与责任能力“共同”才认定为共同犯罪呢?在笔者看来,这是因为传统刑法理论只是从字面含义上理解“共同”犯罪,在单一含义上理解“犯罪”,又没有明确要求二人以上“共同”的具体目的何在。概言之,传统刑法理论认为,“犯罪”是符合犯罪的所有成立条件的行为,所以,“共同”犯罪,就必须是在犯罪成立条件的所有方面“共同”。或者说,传统刑法理论认为,共同犯罪不仅要求不法共同,而且要求责任共同。
  倘若刑法理论认识到共同犯罪或共同正犯的刑法规定与理论学说只解决结果归属问题,就会意识到共同犯罪或共同正犯只是不法形态,因此,共同“犯罪”首先是指不法层面的共同犯罪;“共同”与否只能按结果归属的要求设定条件,或者说只能按部分实行全部责任原则的适用前提设定条件。
  从实质的观点进行考察,只有具备以下两个条件,才能认定为犯罪:其一,发生了违法事实(违法性);其二,能够就违法事实进行非难(有责性)。据此,犯罪的实体是违法与有责。[21]然而,刑法实行罪刑法定原则,所以,只有符合构成要件的违法行为(不法),才成为犯罪的实体之一。责任是对不法的责任,[22]是针对不法事实的非难可能性,所以,不法是责任的前提,认定犯罪必须从不法到责任,而不可能相反。
  对共同正犯的认定也是如此。在不法层面,认定共同正犯所要解决的问题是,在什么情况下或者说具备什么条件,可以将结果归属于二人以上的行为。如前述例三,只有一发子弹打中丙的心脏导致丙死亡,又不能查明由谁击中。在这种情况下,甲、乙二人在什么方面共同时,就可以将丙的死亡结果归属于甲与乙的行为?例五:A与B同时向C开枪,只有A打中了C导致C死亡,B并没有打中C。在本案中,具备什么条件时,我们才可以将C死亡的结果归属于B的行为,并且让B承担共同正犯的责任?这便是共同正犯的“共同性”问题。概言之,就教唆犯、帮助犯这种“二次责任”而言,由于采取共犯从属性原则,在确定了正犯的不法之后,只需要判断哪些人的行为与正犯的不法结果之间具有物理的或者心理的因果性,即可解决结果归属问题。但就共同正犯这种“一次责任”而言,由于不存在从属性问题,便需要以“共同性”来解决结果归属问题。
  那么,“共同性”应否、能否解决有责性方面的问题呢?例六:A向B提议“收拾C”,B同意并与A共同对丙实施暴力,导致C死亡。事后查明,A具有杀人故意,B仅具有伤害故意,二者的故意内容并不相同。倘若认为故意是责任要素,那么,要求A与B的故意相同,才能认定为共同正犯,就无法得出C的死亡结果应当归属于谁的行为的结论。传统观点指出:“如果实施犯罪时故意的内容不同,就背离了共同犯罪故意的本意,因而也不能构成共同犯罪。例如一人基于伤害的故意,另一人是基于杀人的故意,即使先后或同时对同一对象实施的,也不能视为共同犯罪,只能按照各自的罪过和行为分别处理。”[23]可是,倘若不将本案认定为共同正犯,又不能查明谁的行为直接造成了被害人的死亡时,就只能认定二人分别成立故意杀人未遂与故意伤害未遂。但这一结论并不妥当,也不符合共同犯罪的立法宗旨。如果既否认共同正犯,又强行让A、B均对死亡负责,则违反存疑时有利于被告的原则。[24]反过来说,只有将A、B 认定为共同正犯,才能适用部分实行全部责任的原则,从而使案件得到妥当处理。换言之,只要承认在例六中应当将C死亡的结果归属于A 与B,且A与B均需对C的死亡承担正犯负责——分别认定为故意杀人(既遂)罪的共同正犯与故意伤害(致死)罪的共同正犯,那么,共同正犯的成立就不要求二人以上的故意内容完全相同。
  倘若否认故意是责任要素,只有责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性是责任要素,进而要求这三种责任要素“共同”才成立共同正犯,就存在更大的疑问。例七:无责任能力的甲与有责任能力的乙共同以暴力压制丙女的反抗后,轮流奸淫了丙。在本案中,所要解决的问题是,对乙能否适用轮奸的法定刑?在此,首先需要明确的是,刑法对轮奸加重刑罚的根据是什么?如果认为加重刑罚的根据是使妇女连续遭受奸淫,那么,当A强奸妇女离开现场后,与A没有通谋的B立即强行奸淫该妇女的,也属于轮奸。但是,在这种情形下,不可能认定B的行为属于轮奸。既然如此,B一个人的行为就明显不属于刑法所规定的“二人以上轮奸”。而且,如果将这种观点彻底化,一个人连续奸淫妇女的也属于轮奸,这显然不妥当。应当认为,刑法之所以对轮奸加重法定刑,不仅因为被害人连续遭受了强奸,而且还因为共同轮奸的行为人,既要对自己的奸淫行为与结果承担责任,也要对他人的奸淫行为与结果承担责任。所以,应当将轮奸限定为共同正犯类型的强奸(上述B的行为不属于轮奸)。但是,要将例七中的甲的奸淫结果同时归属于乙的行为,就必须肯定乙与甲构成共同正犯。而要认定乙与甲构成共同正犯,就不能要求二人的责任能力“共同”。反过来说,只有将责任要素排除在“共同性”之外,才能肯定乙与甲成立共同正犯,进而肯定对乙适用轮奸的法定刑。
  总之,犯罪共同说与行为共同说,只是为了解决共同正犯的不法问题,为适用“部分实行全部责任”的原则提供依据。该原则中的“责任”显然是指客观归属意义上的责任,[25]因此,即使行为人在物理上或客观上只实施了部分行为,但由于共同实行犯罪,使得其部分实行与不法结果之间具有物理的或者心理的因果性,因而要将全部结果归属于其行为。该原则中的“部分实行”既包括只实施了部分实行行为的情形,也包括实施了全部行为但没有直接造成结果的情形。前者如,A与B共谋抢劫C,由A对C实施暴力,由B劫取C的财物。在这种情况下,每个正犯者都只实施了抢劫行为的一部分,但每个人的行为都与抢劫结果之间具有物理的因果性。后者如,在甲、乙共同对丙实施暴力造成丙死亡的案件中,若查明甲的行为直接造成了死亡结果,则可以肯定乙的行为与死亡结果之间具有心理的因果性;反之亦然。如果查明是二人行为的共同作用导致丙死亡(如丙因为两个伤口同时流血才导致失血过多而死亡),则二人的行为均与死亡结果之间具有物理的因果性。在上述情况下,死亡结果都必须同时归属于甲、乙二人的行为。因此,“违法是连带的”。[26]
  然而,责任是个别的,不可能连带,只能分别判断。既然是分别判断,就不存在“共同性”的问题。倘若参与人只具备部分责任要素,就不可能构成犯罪,更不可能承担所谓全部责任。例如,如果甲与乙共同对丙实施暴力致丙死亡,但乙没有责任能力,乙就不可能在责任层面承担全部责任(但不法结果仍然应当归属于乙的行为)。再如,如若甲与乙共同传播淫秽物品,甲具有牟利目的,乙并无此目的,也不知道甲有此目的,则乙不可能在责任层面承担传播淫秽物品牟利罪的全部责任。所以,“部分实行全部责任”这一适用于共同正犯的原则,仅仅解决客观归责这一不法问题。犯罪共同说与行为共同说也只能是为解决这一问题提供理论根据的学说。
  二、犯罪共同说
  (一)完全犯罪共同说
  一般来说,犯罪共同说包括完全犯罪共同说与部分犯罪共同说。完全犯罪共同说认为,共犯是数人共同实施特定的犯罪(一个犯罪),因此,各共犯人成立的罪名必须具有同一性(罪名的从属性)。基于这样的要求,共同正犯的成立,除了要求二人以上就实现特定的犯罪具有共同行为之外,还要求数人就实施特定的犯罪具有意思联络,即二人以上必须相互认识到犯罪事实,或者说必须具有共同的故意;而过失犯罪时不可能具有意思联络,因而不可能成立共同正犯;[27]基于同样的理由,故意犯与过失犯也不可能成立共同正犯。[28]可以肯定的是,完全犯罪共同说已经衰退,因为这种学说存在明显的缺陷。
  其一,完全犯罪共同说不符合责任主义与罪刑关系的基本原理。例如,在上述例六这样的A以杀人故意、B以伤害故意共同导致C死亡的案件中,完全犯罪共同说“要么认为,在与死亡结果的关系上,不产生共同正犯的罪责(不能适用部分实行全部责任的法理),要么认为,A、B二人成立故意杀人罪的共同正犯(即使没有杀人故意的B,也成立故意杀人罪的共同正犯,但在故意伤害致死罪的刑罚的限定内处断)”。[29]可是,第一,如上所述,否认A与B成立共同正犯,而不适用部分实行全部责任的法理,就会导致A仅成立故意杀人未遂,B仅成立普通的故意伤害罪(不得认定为故意伤害致死),这显然不妥当。第二,既然B没有杀人故意,却认定其成立故意杀人罪的共同正犯,明显违反责任主义。第三,虽然B的罪名是故意杀人,但又只能科处故意伤害致死的法定刑,这便导致罪名与刑罚的脱节。
  其二,完全犯罪共同说导致不当否认片面的共同正犯。例八:甲得知乙将要强奸丙女,便提前给丙投放了安眠药,并暗中观察乙的奸淫行为,但乙并不知情。在乙离开现场后,甲又奸淫了丙。完全犯罪共同说认为,由于乙没有轮奸的故意,二者的犯罪并不完全相同,因而不成立片面的共同正犯。但是,如果否认片面的共同正犯,就意味着甲对乙的行为结果不承担责任或者仅承担强奸罪帮助犯的责任,这明显不当。但是,要让甲对乙的行为结果承担共同正犯的责任,即对甲应适用轮奸的法定刑,就必须否认完全犯罪共同说。
  其三,完全犯罪共同说否认过失犯的共同正犯,也会导致结论的不合理性。例九:甲、乙商量比试枪法,二人使用同一支枪轮流向目的物射击,但其中一枪致行人丙死亡,却不能查明丙的死亡由谁的射击引起。完全犯罪共同说认为,过失犯罪时不可能对特定犯罪具有意思联络,因而不能成立共同正犯。但是,如果否认甲、乙成立过失共同正犯,要么认为甲与乙均不成立过失致人死亡罪,要么认为二人分别独立地构成过失致人死亡罪(同时犯),即各人不仅要注意不使自己的行为发生致人死亡的结果,而且要注意(监督)不让他人行为产生致人死亡的结果,由于各人均违反注意义务,故成立同时犯。可是,即使肯定各人均违反注意义务,但倘若没有他人直接导致死亡结果发生的行为,仅违反监督他人的注意义务是不可能成立过失犯的。但是,在例九中虽然可以肯定甲、乙都违反注意义务,可是,谁是直接导致死亡结果的人呢?换言之,在这种场合,肯定甲、乙成立过失致人死亡罪的同时犯,实际上不仅认为二人均负有防止他人的行为不造成死亡结果的义务,而且认为二人均直接造成他人死亡结果。这显然不符合客观事实。显然,只有将甲、乙认定为共同正犯,才能妥当地处理上述案件。
  完全犯罪共同说的实质根据是,只有当参与人相互具有共同的责任时,才能认定为共同正犯或者共同犯罪。完全犯罪共同说“在逻辑上是与责任共犯论相联系的,因为只有当共犯中的一人实施有责的行为才是‘犯罪’,其他共犯者便与该‘犯罪’共同。而且,当犯罪共同说认为共犯是特定的‘犯罪’共同时,理当采取极端从属性说,即只有当正犯行为是完全的‘犯罪’(具备构成要件符合性、违法性与有责性)时,才能成立共犯。在此意义上说,犯罪共同说的论者采取极端从属性说,才具有逻辑的一致性”。[30]
  然而,责任共犯论明显不当。责任共犯论认为,由于共犯者将正犯者引诱至责任与刑罚中,所以共犯者也应受处罚。其经典表述是:“正犯实行了杀人行为,教唆犯制造了杀人犯。”根据责任共犯论,共犯的成立以正犯具有构成要件符合性、违法性、有责性为前提(极端从属性说)。可见,责任共犯论实际上认为共同犯罪是不法且有责的形态。但是,根据责任共犯论,甲唆使乙重伤甲的身体的,乙成立故意伤害罪,甲成立故意伤害罪的教唆犯。但这种观点不能被人接受。此外,根据责任共犯论,共犯尤其是教唆犯的危害主要在于使被教唆者堕落。换言之,不管被教唆者实施何种犯罪,教唆犯侵害的是被教唆者的自由、名誉、社会地位等综合性的利益。然而,如果说教唆犯是一种“堕落罪”,那么,刑法就应当对其规定独立的法定刑。可是,一方面,教唆犯侵害的法益与正犯侵害的法益相同,如故意伤害罪的教唆犯与其正犯所侵害的法益一样,都是被害人的身体健康。另一方面,各国刑法并没有对教唆犯规定独立的法定刑。[31]正因为如此,责任共犯论只具有学说史的意义。[32]显然,责任共犯论之所以衰退,就是因为它没有将共同犯罪视为不法形态,而是将不法与责任结合在一起混合性地认定共同犯罪。责任共犯论的缺陷及其衰退,正好映证了共同犯罪是不法形态。与此相联系,极端从属性说也不妥当,而且采取犯罪共同说的学者不会采取极端从属性说。这表明,完全犯罪共同说缺乏逻辑的一致性。
  (二)部分犯罪共同说
  由于完全犯罪共同说存在明显的缺陷,所以,不少学者主张对完全犯罪共同说的内容或要求予以缓和,认为即使就不同犯罪而言,也可以在两罪的构成要件重合的限度内成立共同正犯。可以认为,完全犯罪共同说已经被部分犯罪共同说取代,或者说,完全犯罪共同说已经演变成为部分犯罪共同说。[33]然而,部分犯罪共同说并非没有疑问。
  在上述A以杀人故意、B以伤害故意共同导致C死亡的例六中,部分犯罪共同说所遇到的第一个问题是,A与B是在普通故意伤害罪的限度内成立共同正犯,还是在故意伤害(致死)罪的限度内成立共同正犯?我国持部分犯罪共同说的学者一般认为,A与B成立故意伤害罪的共同正犯。但由于故意伤害罪包括了故意轻伤、故意重伤以及故意伤害致死三种形态,国内学者一般没有给予明显回答。也有学者明确指出,上述A与B在故意伤害(致死)罪的限度内成立共同正犯。[34]
  倘若认为共同正犯只限于故意犯罪,就只能认为例六中的A与B成立普通故意伤害罪的共同正犯。因为故意伤害(致死)罪中的“致死”部分属于过失犯罪,而非故意犯罪。但是,倘若认为A、B仅在普通故意伤害罪的限度内成立共同正犯,就意味着应当将伤害结果归属于A、B二人的行为,在伤害的范围内适用“部分实行全部责任”的原则,而不能就死亡结果适用部分实行全部责任的原则。在不能查明死亡结果由谁的行为造成时,即使查明A有杀人故意,也不能认定A成立故意杀人既遂,只能认定为故意杀人未遂。同样,由于不能证明死亡结果由B造成,故不能认定B成立故意伤害致死,只能认定B成立普通故意伤害罪。这样的结论与将A、B当作同时犯处理几乎没有什么区别,因而明显不当。换言之,认定A与B成立普通故意伤害罪的共同正犯,不仅没有任何实际意义,而且不能得出妥当结论。
  正因为如此,国外的部分犯罪共同说均认为,A与B成立故意伤害(致死)罪的共同正犯。如井田良教授指出:“在上例中,在伤害罪的范围(因此,在伤害致死罪的限度)内,肯定部分实行全部责任原则的适用。A与B之间在伤害致死罪的限定内成立共同正犯,与各自的故意相应,A成立杀人(既遂)罪,B负伤害致死罪的刑事责任。”[35]这是因为,只有肯定A与B在故意伤害致死的限度内成立共同正犯,才能就死亡结果适用部分实行全部责任的原则,才有可能根据各自的犯意,分别认定A与B成立故意杀人(既遂)罪的共同正犯与故意伤害(致死)罪的共同正犯。
  然而,我国持部分犯罪共同说的学者坚持认为,我国的共同犯罪以及共同正犯只限于故意犯罪。[36]如前所述,故意伤害(致死)罪中的“致死”部分属于过失犯罪,如果认为共同犯罪以及共同正犯仅限于故意犯,上述A与B就不可能就故意伤害(致死)罪成立共同正犯。结局是只能认定二人成立普通的故意伤害罪的共同正犯,于是不能解决死亡结果的归属问题,因而不当。若认为上述A与B就故意伤害(致死)罪成立共同正犯,就必须承认过失的共同正犯,从而放弃共同故意的要求。由此看来,以共同犯罪是故意犯罪为由坚持部分犯罪共同说,要么不能正确处理共同正犯案件,要么自相矛盾。
  接下来的问题是:对于A超出故意伤害致死部分的罪行(过剩部分)应当如何处理?部分犯罪共同说的回答只能是,按故意杀人罪的单独犯处理。[37]那么,是过剩部分独立构成故意杀人罪,还是过剩部分与故意伤害(致死)罪的共同正犯部分综合起来构成故意杀人罪的单独犯呢?
  如果坚持前一问题的回答结论,即过剩部分独立构成故意杀人罪,就意味着甲成立两个犯罪:前一部分成立故意伤害(致死)罪,后一过剩部分成立故意杀人罪。这显然有缺陷。其一,可能存在主观归罪的嫌疑。既然前一部分已经属于故意伤害(致死)罪,那么,所谓的过剩部分就只有主观上的杀人故意,客观上并不存在过剩部分。既然如此,过剩部分就不可能独立构成故意杀人罪,否则就有主观归罪的嫌疑。其二,对客观事实进行了重复评价。亦即,尽管对故意伤害(致死)罪与故意杀人罪不可能实行数罪并罚,不可能在量刑的意义上实行重复评价,但认定A成立两个罪本身就是不妥当的。这是因为,认定前一部分成立故意伤害(致死)罪的共同正犯,后一部分成立故意杀人罪,最终仅以一个故意杀人罪论处,就如同将一个故意抢劫致人死亡的案件认定为故意杀人罪与抢劫(致人死亡)罪,最终仅以一个抢劫(致人死亡)罪定罪量刑一样,明显不合适。这样的定罪方法,实际上将死亡进行了重复评价,既将死亡作为故意杀人罪的根据,又将死亡作为抢劫(致人死亡)罪的根据。其三,对同一主观内容分别进行了不同评价。因为在前面所认定的故意伤害(致死)罪的共同正犯中,评价A对死亡是过失,而在后面所认定的故意杀人罪中,评价A对死亡是故意的。这不仅自相矛盾,也不符合案件事实。诚然,过失与故意不是对立关系,而是位阶关系。[38]但这只是意味着故意可以被评价为过失,而不是说,一个人对同一死亡结果同时存在故意与过失两种责任形式。但部分犯罪共同说的上述结论,导致A对被害人的死亡同时存在故意与过失,这是存在疑问的。
  国内持部分犯罪共同说的学者就上述例六指出:“‘(部分)犯罪共同说’方提出二者在故意伤害罪的范围成立共同犯罪,即由A、B对被害人的死亡这一加重结果共同负责。但这丝毫不否认A成立故意杀人罪。本案中的A在主观上具有杀人的犯罪故意,客观上也实施了杀人行为并出现了被害人死亡结果。其行为自应被‘(部分)犯罪共同说’评价为故意杀人(既遂)罪。进言之,A的行为在犯罪形态上应当是故意伤害(致死)罪与故意杀人既遂的想象竞合犯,即最终对其应当按故意杀人(既遂)罪论处。”[39]可是这种分析和判断是有问题的。其一,这一观点存在上述认为A对同一死亡结果同时存在故意与过失两种责任形式的问题。其二,在行为仅导致一人死亡的情况下,故意杀人与故意伤害(致死)是法条竞合的特别关系,而不是想象竞合关系。[40]只有当一个行为导致一人死亡另一人伤害时,才属于想象竞合。但在例六案中,A、B的行为仅导致一人死亡,虽然可以认为A的行为同时触犯了故意杀人罪与故意伤害(致死)罪,但二者只能是法条竞合。其三,想象竞合是数罪而不是一罪,只不过以一罪处罚而已。[41]犯罪共同说(包括部分犯罪共同说)认为共同正犯是数人一罪,而行为共同说认为共同正犯是数人数罪。[42]既然论者认为A的行为属于想象竞合,B是单一的故意伤害(致死)罪,就意味着论者事实上否认了(部分)犯罪共同说。
  日本持部分犯罪共同说的井田良教授认为,例六中A所成立的故意杀人罪(既遂的单独正犯)吸收了故意伤害(致死)罪。[43]这一结论也不无疑问。因为吸收关系,要么是指一个行为触犯的两个罪名存在法条竞合关系,要么是指两个行为中一个行为吸收另一行为。前者是法条竞合中的吸收关系,后者是包括的一罪中的吸收关系。然而,如上所述,故意杀人罪与故意伤害(致死)罪并不是法条竞合中的吸收关系,而是特别关系。[44]此外,例六中的A只实施了一个行为,也不存在由重行为吸收轻行为的问题。由此看来,认为过剩部分独立构成故意杀人罪的观点,明显存在罪数的障碍。
  如果坚持后一问题的回答结论,即认为A的过剩部分与故意伤害(致死)罪的共同正犯部分综合起来构成故意杀人罪,那么,肯定A、B构成故意伤害(致死)罪的共同正犯的意义何在呢?是不是只有认定了A成立故意伤害(致死)罪的共同正犯之后,才能进一步认定其行为构成故意杀人罪的共同正犯。显然不是。这是因为,只要肯定A、B成立共同正犯,就可以将死亡结果归属于二人的行为,再个别地考察各自的故意内容时,就得出了A成立故意杀人(既遂)罪的来自北大法宝

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